Arztstrafrecht in der Praxis, Handbuch, Hrsg. von Klaus Ulsenheimer

5. Auflage. – Heidelberg, C. F. Müller 2015. 925 S., geb. Euro 84,99.     ISBN: 978-3-8114-4610-6.

I. Das Arztstrafrecht ist derzeit wahrscheinlich eines der dynamischsten Teilrechtsgebiete auf dem an Novellen nicht gerade armen Feld des Strafrechts. Anschaulich belegen diese Dynamik zum einen die §§ 299a, b StGB, die den Schlusspunkt einer jahrelang anhaltenden Diskussion um die Korruptionsstrafbarkeit von Vertragsärzten bilden und zum anderen das vor kurzem erst eingeführte, auch Ärzte betreffende Verbot des § 217 StGB, geschäftsmäßig die Selbsttötung eines anderen zu fördern oder hierzu Gelegenheit zu gewähren etc. (zu letzterem jüngst instruktiv Hecker, GA 2016, 455 ff.).

1. Zur Dynamik des Arztstrafrechts hat in den letzten Jahren auch die höchstrichterliche Rechtsprechung einen nicht unerheblichen Teil beigetragen. Erwähnt seien neben der Ent-scheidung des Großen Strafsenats zur Korruptionsstrafbarkeit von Vertragsärzten (BGHSt 57, 202), die den Gesetzgeber erst veranlasste, die §§ 299a, b StGB zu schaffen, die Entschei-dungen zum privatärztlichen Abrechnungsbetrug (BGHSt 57, 95) sowie zur betrugsstraf-rechtlichen Relevanz des Vertriebs nicht zugelassener Zytostatika (BGHSt 57, 312). Trotz der positiven Konnotation des Attributs „dynamisch“ – impliziert es doch Fortschrittlichkeit und Modernität – kennt die Dynamik des Arztstrafrechts – sowohl die gesetzgeberische als auch die der Rechtsprechung – nur eine Richtung: den Bereich des Strafbaren immer weiter aus-zudehnen. Per se ist das nicht unzulässig und häufig gibt es gute Gründe, bislang erlaubte Verhaltensweisen aufgrund ihrer Sozialschädlichkeit mit den Mitteln des Strafrechts zu sanktionieren. Dabei sollten aber der ultima-ratio-Grundsatz sowie das Fragmentarie-tätsprinzip nicht vollständig aus dem Blick geraten. Während die Strafbarkeit von Vertrags-ärzten, die sich bei ihrer Verordnungs- oder Behandlungstätigkeit korrumpieren lassen, in-dem sie den Medikamenten/Medizinprodukten desjenigen Herstellers den Vorzug geben, der ihnen dafür die meisten Vorteile gewährt, prima vista einleuchtet – auch wenn die kon-krete Umsetzung womöglich nicht perfekt gelungen ist (zu einzelnen Schwierigkeiten bei der Anwendung der neuen Tatbestände s. etwa Schneider, medstra 2016, 195 ff.) – und die streng-formale Betrachtungsweise, mithilfe derer der Bundesgerichtshof Leistungen, die der Vertragsarzt unter Verstoß gegen die sozialversicherungsrechtlichen Vorgaben erbringt, ih-re Tauglichkeit abspricht, den Leistungsabfluss bei den Kassen zu kompensieren, überzeugt (so auch Rengier, StrafR BT I, 18. Aufl. 2016, § 13 Rn. 212b; MünchKomm-StGB/Hefendehl, 2 Aufl. 2014, § 263 Rn. 582; LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl. 2012, § 263 Rn. 188), ist der Bun-desgerichtshof in seiner „Zytostatika-Entscheidung“ sowie in seiner Entscheidung zum pri-vatärztlichen Abrechnungsbetrug deutlich über das Ziel hinausgeschossen (zur Kritik an letzterer Entscheidung s. nur Brand/Wostry, StV 2012, 619 ff.; Bosch, JK 9/12, StGB § 263/97). Die „Zytostatika-Entscheidung“ kennzeichnet eine höchst eigenwillige, mit dem Arzneimit-telgesetz (AMG) kaum zu vereinbarende Abgrenzung zwischen Rezeptur- und Fertigarznei-mitteln (s. nur Brand/Unseld, ZWH 2012, 482 [484 ff.]), die dem angeklagten Apotheker nicht nur eine strafrechtliche Verurteilung wegen Verstoßes gegen das AMG, sondern darüber hinaus auch eine Strafbarkeit wegen Betrugs einbrachte, weil er die von ihm hergestellten Zytostatika auf dem Boden der Abgrenzungsformel des Bundesgerichtshofs gegenüber den Krankenkassen falsch abgerechnet hatte. Der Versuch des Bundesgerichtshofs, den privat-ärztlichen Abrechnungsbetrug gemäß den Regeln über die streng-formale Betrachtungs-weise zu behandeln, erwies sich jedenfalls bei der Lösung des konkreten Falls nicht als ziel-führend (s. nur Brand/Wostry, StV 2012, 619 [620 ff.]). Betrachtet man die Sachverhalte, die diesen beiden Entscheidungen zugrunde lagen sowie deren Protagonisten, die sich keines-wegs vorbildlich verhalten haben, so hat es den Anschein, als ob der Bundesgerichtshof zweimal der „Palmström-Logik“ erlag, wonach nicht sein kann, was nicht sein darf. Eine judi-kative Zurückhaltung, wie sie der Große Senat für Strafsachen in seiner schon erwähnten „Korruptionsentscheidung“ an den Tag gelegt hat (s. BGHSt 57, 202 [217 f.]), wäre auch hier wohltuend gewesen.

2. Anders als es die vorstehenden Zeilen womöglich suggerieren, bevölkern nicht nur Ärzte und Apotheker das Fallmaterial des Arztstrafrechts. Gerade in jüngerer Zeit sind vermehrt die Erbringer von Pflegeleistungen in den Fokus strafrechtlicher Ermittlungen geraten (s. nur F.A.Z. Nr. 92 v. 20.4.2016, S. 16). Vor allem der Einsatz von Pflegedienstpersonal, das nicht über die erforderlichen Qualifikationen verfügt, wirft schwierige betrugsstrafrechtliche Fragen auf, sobald der Inhaber des Unternehmens, das die Pflegeleistungen erbringt, ge-genüber den Kostenträgern nach den üblichen Sätzen abrechnet. Der Rekurs auf die streng-formale Betrachtungsweise liegt hier auf der Hand und wird vom Bundesgerichtshof konse-quent praktiziert (s. BGH ZWH 2014, 423 [425 f.] m. Anm. Brand).

II. Klaus Ulsenheimer, der den Großteil des monumentalen Werks zum Arztstrafrecht allein verfasst hat, ist auch der Autor des hier im Zentrum stehenden Kapitels zum „ärztlichen Wirtschaftsstrafrecht“. Dabei erörtert er nahezu sämtliche, soeben nur kursorisch ange-schnittenen Entwicklungen des „ärztlichen Wirtschaftsstrafrechts“ und zeigt dem medizin-strafrechtlich tätigen Praktiker die wesentlichen Leitlinien auf, die die Rechtsprechung auf diesen Feldern eingezogen hat. Im Einzelnen:

1. Umfassend zeichnet Verf. die immer noch bestehenden korruptionsstrafrechtlichen Schwierigkeiten nach, denen sich als Hochschullehrer tätige Klinikärzte bei der Einwerbung von Drittmitteln ausgesetzt sehen (Rn. 1015 ff.). Trotz der klärenden Entscheidung des Bun-desgerichtshofs (BGHSt 47, 295), der zufolge der als Hochschullehrer tätige Klinikarzt schon den Tatbestand des § 331 Abs. 1 StGB nicht verwirklicht, der mit den erhaltenen Drittmitteln den hochschul- und beamtenrechtlichen Vorgaben gemäß verfährt, bleibt nämlich das Risi-ko bestehen, dass die Strafverfolgungsbehörden einen Anfangsverdacht schöpfen und ein Ermittlungsverfahren wegen Korruption einleiten. Ob sich dieses Risiko ganz vermeiden lässt und ob dies wünschenswert wäre, erscheint allerdings zweifelhaft, besteht doch nur dann eine Chance, kriminelles Verhalten bei der Drittmitteleinwerbung aufzudecken, wenn die Strafverfolgungsbehörden die Möglichkeit haben, frühzeitig Ermittlungen aufzuneh-men. Weiterführend ist deshalb der Appell an die Universitäts- und Kultusverwaltungen zum einen ihre ärztlichen Hochschullehrer, die Drittmittel einwerben, zu beraten und zum anderen in Grenzfällen davon abzusehen, Drittmittel entgegenzunehmen (vgl. Rn. 1018). Ausführlich beschäftigt sich Verf. mit der Genehmigung des § 331 Abs. 3 StGB und ihren Auswirkungen auf den Tatbestand des § 331 StGB (Rn. 1030 ff.). Dabei nimmt Verf. einen dif-ferenzierenden Standpunkt ein und stattet die Genehmigung, je nachdem wie der konkrete Sachverhalt liegt, entweder mit tatbestandsausschließender oder aber mit rechtfertigender Kraft aus (Rn. 1031 ff.). Einen eigenen Abschnitt widmet Verf. dem § 299 StGB, der das „ärzt-liche Wirtschaftsstrafrecht“ seit den grundlegenden Arbeiten von Oliver Pragal (Die Korrup-tion innerhalb des privaten Sektors und ihre strafrechtliche Kontrolle durch § 299 StGB, Diss. 2006, S. 165 ff. sowie NStZ 2005, 133 ff.) über viele Jahr in Atem hielt, bis der Große Strafsenat des Bundesgerichthofs entschied, Vertragsärzte seien weder Beauftragte noch Angestellte und damit keine tauglichen Täter des § 299 Abs. 1 StGB. Um diese „Lücke“ im Korruptions-strafrecht zu schließen, hat der Gesetzgeber bekanntlich und wie bereits einleitend bemerkt die §§ 299a, b StGB geschaffen, die allerdings erst am 4.6.2016 und damit nach Erscheinen des hier angezeigten Werks in Kraft getreten sind; sie konnten deshalb keinen Eingang mehr finden. Ob die §§ 299a, b StGB freilich die Hoffnungen und Erwartungen erfüllen, die sich der Gesetzgeber mit ihnen verspricht, bleibt abzuwarten. Verf. jedenfalls weist ganz zu Recht auf die Gefahren hin, die für in öffentlichen oder privaten Krankenhäusern angestellte Ärzte von § 299 Abs. 1 StGB ausgehen und die sich nicht verringert, sondern im Gegenteil noch vergrößert haben dürften, nachdem der Gesetzgeber mit § 299 Abs. 1 Nr. 2 StGB dem Tatbestand das sog. Geschäftsherrenmodell implementiert hat.

2. Neben dem Korruptionsstrafrecht bildet den zweiten großen Komplex des „ärztlichen Wirtschaftsstrafrechts“ der sog. Abrechnungsbetrug. Der Abrechnungsbetrugs „hat sich `aus kleinsten Anfängen´ zu einem wahren Massendelikt mit außerordentlich hohen Schadens-summen und dadurch zu einer Gefahr für unser Krankenversicherungssystem als solches sowie für das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt, Patient und Krankenkasse entwickelt“ (Rn. 1075). Mit dem hohen tatsächlichen Verbreitungsgrad von Abrechnungsmanipulatio-nen korrespondiert eine hohe Verurteilungsquote wegen Abrechnungsbetrugs. Letzteres geht nicht nur, aber doch zu einem großen Teil auf das Konto der streng-formalen Betrach-tungsweise, die die Rechtsprechung seit vielen Jahren trotz intensiver Kritik seitens des Schrifttums konsequent praktiziert. Danach ist eine lege artis, aber unter Verstoß gegen die sozialversicherungsrechtlichen Vorgaben erbrachte ärztliche Leistung untauglich, den Schaden zu kompensieren, den der Vertragsarzt dadurch verursacht, dass er diese Leistung gegenüber den Kostenträgern zu Unrecht abrechnet. Seit jeher hat diese streng-soziale Be-trachtungsweise mit dem Einwand zu kämpfen, sie mache aus dem Betrugstatbestand con-tra legem ein Delikt zum Schutz von Interessen der gesetzlichen Krankenversicherung (grdl. dazu Volk, NJW 2000, 3385 [3386]). Jüngst hinzugekommen ist der Vorwurf, die streng-sozial Betrachtungsweise verschleife die Merkmale „Täuschung“ und „Schaden“ miteinander und verstoße deshalb gegen das vom Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 126, 170 [198]) seit ei-niger Zeit stärker akzentuierte Verschleifungsverbot (dazu Saliger, in: Festschr. f. I. Roxin, 2012, S. 307 [313]; ders., ZIS 2011, 908 [917]; Krüger/Burgert, ZWH 2012, 213 [217]; zust. Fehn, MedR 2014, 377 [381 f.]). Verf. stimmt den Kritikern der streng-formalen Betrachtungsweise zu (Rn. 1120 ff.) und führt ergänzend an, eine Schadensberechnung auf der Grundlage die-ser Betrachtungsweise komme einem Rückfall in den längst überwunden geglaubten juristi-schen Vermögensbegriff gleich (Rn. 1123). Warum allerdings der sog. „Nikolaus-Beschluss“ des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 115, 25; vgl. zur Thematik auch BVerfG JZ 2016, 461 m. instruktiver Anm. Lege), der sich mit dem off-label-use beschäftigt und einem gesetzlich Krankenversicherten einen Anspruch auch auf Leistungen außerhalb des vertragsärztlichen Regelwerks einräumt, wenn er an einer lebensbedrohlichen Krankheit leidet, das ärztliche Vorgehen ultima-ratio ist und eine nicht ganz fernliegende Heilungschance besteht (s. auch § 2 Abs. 1a SGB V), gegen die streng-formale Betrachtungsweise sprechen soll (Rn. 1124), er-schließt sich nicht recht und lässt sich allenfalls mit dem Hinweis begründen, das Bundesver-fassungsgericht gestatte in dieser Entscheidung, die sozialversicherungsrechtlichen Vorga-ben zu durchbrechen. Darin liegt aber auch der entscheidende Unterschied zu den Konstel-lationen, die die Rechtsprechung mithilfe der streng-formalen Betrachtungsweise dem § 263 StGB subsumiert. Denn der Arzt, der unter den genannten Voraussetzungen eine „off-label-use-Behandlung“ erbringt und abrechnet, handelt sozialversicherungsrechtlich kor-rekt (s. auch § 2 Abs. 1a SGB V); die Frage, ob seiner Behandlungsleistung die Kompensati-onstauglichkeit gemäß der streng-formalen Betrachtungsweise abgesprochen werden darf, stellt sich folglich überhaupt nicht. – Interessante Ausführungen finden sich schließlich zu den betrugsstrafrechtlichen Risiken des privatliquidierenden Chefarztes (Rn. 1137 ff.). So be-reitet es bis heute einige Schwierigkeiten und kann keinesfalls als restlos geklärt gelten, ob bei Wahlarztvereinbarungen mit Vertretervorbehalt der Chefarzt, der die Leistungen, die bspw. ein Oberarzt aufgrund des Vertretervorbehalts erbracht hat, abrechnet, betrugsstraf-rechtliche Konsequenzen befürchten muss. Verf. verneint das im Grundsatz, und zwar unab-hängig von der zivilrechtlichen Wirksamkeit des Vertretervorbehalts: Weder erliege der Pati-ent, der um den Vertretervorbehalt wisse, einem Irrtum (Rn. 1142 ff.) noch erleide er bzw. die Krankenkasse oder Beihilfestelle einen Schaden (Rn. 1145 ff.). Zur Begründung zitiert Verf. ausführlich aus zwei unveröffentlichten Einstellungsverfügungen der Staatsanwalt-schaften München und Saarbrücken und unterstreicht damit die Praxisnähe und -relevanz seines Werks, bieten doch gerade solche Zitate eine wahre Fundgrube an Argumenten für den forensisch tätigen Strafrechtler.

3. Einen eigenen Abschnitt widmet Verf. schließlich der „Vertragsarztuntreue“ (Rn. 1161 ff.). Prototypisch für die „Vertragsarztuntreue“ stehen ärztliche Verordnungen, die gegen das Wirtschaftlichkeitsverbot des § 12 SGB V verstoßen. Den Dreh- und Angelpunkt dieses The-menkomplexes bildet die Frage, ob den Vertragsarzt eine Vermögensbetreuungspflicht ge-genüber den Krankenkassen trifft. Während die Rechtsprechung bislang auf dem Stand-punkt steht, der Vertragsarzt sei gegenüber den Krankenkassen vermögensbetreuungs-pflichtig und mache sich gemäß § 266 Abs. 1 StGB strafbar, wenn er bspw. unter Verstoß gegen § 12 SGB V Rezepte ausstelle oder Behandlungen vornehme (s. nur BGHSt 49, 17 [24]), bezweifelt ein großer Teil des Schrifttums das Bestehen einer Hauptpflicht, die darauf ge-richtet ist, Vermögensinteressen der Krankenkassen wahrzunehmen (s. etwa Brandts/Seier, in: Festschr. f. Herzberg, 2008, S. 811 [820 ff.]). Vielmehr werde der Vertragsarzt allein im Pa-tienteninteresse tätig (dazu Sommer/Tsambikakis, in: Terbille [Hrsg.], MAH Medizinrecht, 2. Aufl. [2013], § 2 Rn. 155). In diese Diskussion hat der Beschluss des Großen Senats für Straf-sachen zur Korruptionsstrafbarkeit von Vertragsärzten eine gewisse Bewegung gebracht. Zwar verhält sich die Entscheidung nicht ausdrücklich zur „Vertragsarztuntreue“. Die Aus-führungen, die der Große Strafsenat dort aber zu dem Interessengeflecht macht, in das der Vertragsarzt bei seiner Tätigkeit eingebunden ist, lassen Zweifel an der These erkennen, eine Hauptpflicht des Vertragsarztes bestehe darin, die Vermögensinteressen der Krankenkassen wahrzunehmen. Ob der Große Strafsenat damit den Abgesang auf die „Vertragsarztuntreue“ anstimmt, ist freilich alles andere als gewiss (zu den Auswirkungen dieser Entscheidung auf die „Vertragsartuntreue“ s. nur Brand/Hotz, PharmR 2012, 317 [321 f.]; Ransiek, medstra 2015, 92 [95 ff.]). Das konstatiert auch Verf. und weist deshalb zutreffend darauf hin, dass die höchstrichterlichen Entscheidungen zur „Vertragsarztuntreue“ weiterhin beachtet werden müssen (Rn. 1171). Freilich ändert das nichts daran, dass nach Ansicht des Verf. die Konstruk-tion der „Vertragsarztuntreue“ nicht überzeugt (näher Rn. 1178 ff.).

III. Mit dem „Ulsenheimer“ liegt ein aktuelles und umfangreiches Handbuch des Arztstraf-rechts vor, das vor allem dem auf diesem Gebiet tätigen Praktiker – aber nicht nur ihm – ei-nen vertieften Einblick in die aufgrund zahlreicher sozial- und medizinrechtlicher Einflüsse schwierige Materie gibt und zugleich dem Strafverteidiger verschiedene denkbare Verteidi-gungsstrategien aufzeigt. Gerade der Hinweis, die berufs-, standes- und vertragsarztrechtli-chen Konsequenzen eines Strafverfahrens nie aus dem Blick zu verlieren (Rn. 1084 ff.), dürfte sich als besonders nützlich erweisen. Abschließend gilt: Der „Ulsenheimer“ erweist sich auch in der fünften Auflage als ein Glücksfall für das Arztstrafrecht!