Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der „Unerfahrenheit“ in §§ 26, 49 BörsG im Lichte des WpHG

I. Einleitung

Der Straftatbestand des Verleitens zu Börsenspekulationsgeschäften gemäß §§ 26, 49 BörsG bezweckt den Schutz des unerfahrenen Anlegers vor riskanten Spekulationsgeschäften.[1] Nach einhelliger Auffassung soll die Unerfahrenheit nicht entsprechend der Unerfahrenheit des Wuchertatbestandes gemäß § 291 StGB[2] verstanden werden, sondern nur in einem (engeren) Sinne einer sog. partiellen Unerfahrenheit im Bereich der Börsenspekulationsgeschäfte.[3] Mit anderen Worten schützen die §§ 26, 49 BörsG den Anleger vor den Gefahren des Abschlusses eines Börsenspekulationsgeschäftes, die auch demjenigen drohen, der über eine durchschnittliche Geschäftskenntnis und Lebenserfahrung verfügt.[4]

Das geschützte Rechtsgut ist – anders als in den übrigen Kapitalmarktdelikten[5] – das Vermögen des Anlegers.[6] Da ein Vermögensschaden tatbestandlich nicht vorausgesetzt wird, handelt es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt.[7] Diese Vorverlagerung des strafrechtlichen Vermögensschutzes wird in der Literatur unter Hinweis auf die steigende Bedeutung der börslichen Komponente der privaten Altersvorsorge ausdrücklich begrüßt.[8]

Der Straftatbestand kann auf eine überraschend lange Tradition zurückblicken, denn schon 1896 war das „Verleiten zu Börsenspekulationsgeschäften unter Ausbeutung der Unerfahrenheit oder des Leichtsinns“ und damit ein in Kernbereichen ähnliches Verhalten sanktioniert.[9] Im Jahr 1986 kam es zu einer grundlegenden inhaltlichen Umgestaltung des Tatbestandes, der damals noch in § 89 BörsG a.F. normiert war.[10] Das 4. Finanzmarktförderungsgesetz (2002) spaltete § 89 BörsG a.F. lediglich – wie im Nebenstrafrecht verbreitet – in die Verbotsnorm des § 23 BörsG a.F. und die Sanktionsnorm des § 61 BörsG a.F. auf.[11] Seine heutige Nummerierung – §§ 26, 49 BörsG – erhielt der Tatbestand im Zuge des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes (FRUG).[12] Inhaltliche Änderungen waren mit den beiden zuletzt genannten Gesetzen nicht verbunden.[13]

Die (fortdauernde) Sanktionierung des Verleitens zu Börsenspekulationsgeschäften ist in der Literatur nicht ohne Kritik geblieben.[14] So wird ein praktischer Anwendungsbereich teilweise bestritten und eine kriminalpolitische Notwendigkeit verneint.[15] Dieser Kritik ist zuzugeben, dass die Zahl der veröffentlichten gerichtlichen Entscheidungen vergleichsweise gering ist.[16] Allerdings hatte sich der BGH Anfang des Jahrtausends wiederholt mit der Norm auseinandergesetzt.[17]Zudem hat der Gesetzgeber trotz Einführung des § 264a StGB[18] und in Kenntnis der Kritik durch die Umgestaltung des Tatbestandes zum Ausdruck gebracht, dass er eine Sanktionierung weiterhin für geboten erachtet.

Bemerkenswert an der Gesetzgebungsgeschichte ist, dass der Tatbestand – anders als die Marktpreis- und Börsenpreismanipulation gemäß § 88 BörsG a.F. und nunmehr §§ 38 Abs. 2 i.V.m. 20a WpHG[19] – nicht in das WpHG überführt worden ist. Daraus könnte der Schluss gezogen werden, dass der Tatbestand durch die rasanten Entwicklungen des Kapitalmarktrechts in den letzten Jahren nicht beeinflusst wurde. Da jedoch das BörsG nach einhelliger Ansicht dem Kapitalmarktrecht zu zuordnen ist,[20] würde eine solche Betrachtungsweise insbesondere mit der Stellung des WpHG als dem „Grundgesetz des Kapitalmarktrechts“ und seiner Ausstrahlungswirkung auf das gesamte Rechtsgebiet kollidieren.[21]

II. Tatbestand der §§ 26, 49 BörsG

Nach dem Wortlaut der §§ 26, 49 BörsG macht sich strafbar, wer gewerbsmäßig andere unter Ausnutzung ihrer Unerfahrenheit in Börsenspekulationsgeschäften zu solchen Geschäften oder zur unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung an solchen Geschäften verleitet.

Börsenspekulationsgeschäfte werden in § 26 Abs. 2 BörsG nicht abschließend gesetzlich definiert. Nach Ansicht des historischen Gesetzgebers ist ein Börsenspekulationsgeschäft wesentlich dadurch gekennzeichnet, dass die Beteiligten keinen Güteraustausch, sondern lediglich eine Preisdifferenz anstreben, aus der Gewinn gezogen wird.[22] An dieser gesetzgeberischen Äußerung orientiert sich eine verbreitete Ansicht in Rechtsprechung und Literatur. Sie definiert Börsenspekulationsgeschäfte insbesondere als An- oder Verkaufsgeschäfte mit aufgeschobener Lieferzeit, die in der Absicht geschlossen werden, aus zwischenzeitlichen Preisunterschieden einen Gewinn zu erzielen, der durch ein Gegengeschäft (Weiterverkauf bzw. Ankauf des Vertragsgegenstandes) realisiert werden soll, sowie Optionen auf solche Geschäfte.[23] Erfasst sind danach insbesondere Warentermingeschäfte und Warenterminoptionsgeschäfte.[24]

Der Tatbestand setzt ferner ein gewerbsmäßiges Verleiten zu Börsenspekulationsgeschäften voraus.[25] Strittig ist, ob ein Verleiten bereits vorliegt, wenn der Täter auf die Willensbildung des Opfers lediglich erfolgreich einwirkt[26] oder er sich hierzu unlauterer Methoden bedienen muss.[27] Ein solches einschränkendes Verständnis des Verleitens i.S.d. §§ 26, 49 BörsG findet weder eine Stütze im Wortlaut des Gesetzes noch im historischen Willen des Gesetzgebers. Auch systematisch spricht hiergegen, dass der Begriff des Verleitens auch in anderen Straftatbeständen – etwa § 160 StGB und § 357 StGB – Verwendung findet und dort eine Willensbeeinflussung gleich mit Hilfe welcher Methoden als ausreichend erachtet wird.[28]

Schließlich muss der Täter die Unerfahrenheit des Opfers ausgenutzt haben. Ein Ausnutzen liegt vor, wenn die Unerfahrenheit zumindest mitursächlich für den Geschäftsabschluss ist und sich der Täter diese zunutze macht.[29]

Das „zentrale“ Merkmal des Tatbestandes ist die Unerfahrenheit.[30] Welche Voraussetzungen vorliegen müssen, dass ein Anleger als unerfahren anzusehen ist, konnte in Rechtsprechung und Literatur noch keiner Lösung zugeführt werden, die auf verbreitete Zustimmung gestoßen ist.

III. Das Merkmal „Unerfahrenheit“ i.S.d. §§ 26, 49 BörsG

Der historische Gesetzgeber spricht in der Entwurfsbegründung des 2. WiKG unter Rückgriff auf eine Entscheidung des Reichsgerichts von 1913[31] von Unerfahrenheit i.S.d. § 89 BörsG a.F., sofern der Verleitete das Börsengeschäft im Einzelfall nicht verlässlich überblicken kann. Daher liege Unerfahrenheit auch bei demjenigen vor, der über normale Geschäftskenntnisse und Lebenserfahrungen verfüge, jedoch in Börsenspekulationsgeschäften völlig unerfahren sei.[32] Aus diesen Ausführungen kann der Hinweis entnommen werden, dass der historische Gesetzgeber das Merkmal der Unerfahrenheit wohl anders bzw. weiter verstanden wissen wollte, als dies im Wuchertatbestand gemäß § 291 StGB der Fall ist. Dort soll eine Unerfahrenheit nur vorliegen, wenn ein Mangel an Geschäftskenntnis und Lebenserfahrung besteht, durch den sich der Bewucherte von einem durchschnittlichen Dritten abhebt und der die Fähigkeit beschränkt, gewisse Lebensverhältnisse richtig zu beurteilen.[33]

Begründet wurde diese Auslegung der Unerfahrenheit i.S.d. §§ 89 BörsG a.F. damit, dass im Jahr 1986 Börsenspekulationsgeschäfte in der Art der Warentermingeschäfte an keiner Börse in der Bundesrepublik zugelassen waren, was aus Sicht des historischen Gesetzgebers ein deutliches Anzeichen für die Undurchschaubarkeit solcher Geschäfte für den Normalbürger darstellte.[34]

Dieser historische Verweis zeigt deutlich, vor welchen Schwierigkeiten eine an dem historischen Willen des Gesetzgebers orientierte Auslegung der §§ 26, 49 BörsG steht. Der Gesetzgeber erblickte im Zeitpunkt der letzten inhaltlichen Überarbeitung des Straftatbestandes eine neue Gefahrenlage für den Bürger, als der Börsenhandel das Interesse der (ersten) Privatanleger weckte.[35] Die Gefahrenlage besteht heute nicht mehr in vergleichbarer Weise. So ist etwa der (Waren-)Terminhandel an den deutschen Börsenplätzen seit 1989[36] zugelassen und die Privatanleger haben spätestens seit dem Platzen der sog. Dotcom-Blase ab März 2000 und der Finanzkrise der Jahre 2008 und 2009 das Risikopotential von Spekulationsgeschäften deutlich vor Augen geführt bekommen. Auch die Bedeutung des Kapitalmarktes für den Kleinanleger unterliegt einem weitreichenden Wandel. Nahm der Kleinanleger den Kapitalmarkt früher allenfalls als Ort der Spekulation wahr, der mit seiner täglichen Lebensführung kaum Berührungspunkte aufwies, ist der Kapitalmarkt heute nahezu unverzichtbarer Teil der privaten finanziellen Lebensplanung und seine Instrumente – staatlich gewollt und befördert – Teil der Altersvorsorge.[37]

Zudem hat der Gesetzgeber selbst seine damalige Risikoeinschätzung zwischenzeitlich jedenfalls partiell korrigiert. Nach der Gesetzesbegründung des 2. WiKG sollte noch derjenige, der Börsenspekulationsgeschäfte gewerbsmäßig betreibt, unerfahren i.S.d. § 89 BörsG a.F. sein können.[38] Hingegen sieht § 31a Abs. 7 WpHG die Möglichkeit vor, dass ein Privatanleger einem professionellen Anleger i.S.d. § 31a Abs. 2 Satz 2 WpHG – etwa Wertpapierdienstleistungsunternehmen oder Börsen- und Derivatehändler – gleichgestellt wird, sofern er Wertpapiergeschäfte in einigem Umfang pro Quartal tätigt und über Kapital in Höhe von mind. EUR 500.000 verfügt.[39] Bei solchen professionellen Kunden kann gemäß § 31a Abs. 1 WpHG davon ausgegangen werden, dass sie über ausreichende Erfahrungen, Kenntnisse und Sachverstand verfügen, um ihre Anlageentscheidungen zu treffen und die damit verbundenen Risiken angemessen beurteilen zu können. Wertpapierdienstleistungsunternehmen haben gegenüber solchen Kunden nur in geringerem Umfang Aufklärungs- und Beratungspflichten.[40]

Dessen ungeachtet orientiert sich die wohl überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur noch maßgeblich an der Betrachtungsweise des historischen Gesetzgebers zur Unerfahrenheit in Börsenspekulationsgeschäften.[41]

So hat die Rechtsprechung Unerfahrenheit auch in Fällen bejaht, in denen die verleitete Person zuvor bereits Warenterminoptionsgeschäfte getätigt hatte oder sich der Verlustrisiken durch ein solches Geschäft bewusst war.[42] Nach Ansicht der Gerichte könne allein aus der Vornahme solcher Geschäfte nicht auf die Einsicht in deren Tragweite, d.h. deren Funktionsweise und grundlegenden Prinzipien geschlossen werden.[43] Bemerkenswert ist, dass die Rechtsprechung und Literatur überwiegend keine allgemeingültige Definition der Unerfahrenheit vorgenommen haben, sondern diese unter Verweis auf die Gesetzesbegründung zum 2. WiKG anhand eines Indizienkataloges zu bestimmen versuchen.

So soll für eine Unerfahrenheit sprechen, wenn der Anleger auf Kredit spekuliert, wenn er Mittel einsetzt, die zur privaten Lebensführung dienen oder die leichtgläubige Akzeptanz nur positiver Werbeaussagen sowie der erneute Abschluss von Spekulationsgeschäften trotz bereits eingetretener hoher Verluste.[44]

Nach überwiegender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur kann die Unerfahrenheit des Anlegers durch eine geeignete Aufklärung über das Wesen und die Risiken des Börsenspekulationsgeschäfts beseitigt werden.[45] Unklar bleibt in diesem Zusammenhang allerdings, ob zu fordern sei, dass der Anleger die Informationen zu Börsenspekulationsgeschäften tatsächlich verstanden habe[46] oder ob es ausreiche[47], wenn die Informationen dem Anleger in ordnungsgemäßer Weise vermittelt wurden, ohne dass der Anlageberater verpflichtet sei, den Beratungserfolg zu überprüfen. Hingewiesen wird schließlich auf die Gefahren der sog. „Papieraufklärung“, die durch eine anderslautende mündliche Beratung vollständig entwertet werden könne.[48] Ob eine ordnungsgemäße Aufklärung vorliege, sei somit (auch) Tatfrage.[49]

Einen anderen Weg beschreitet Park[50], der mit Verweis auf den Wortlaut der Norm das Merkmal der Unerfahrenheit nicht im Sinne einer fehlenden Kenntnis, sondern im Sinne einer fehlenden Übung auslegt.[51] Hiernach läge eine Unerfahrenheit vor, wenn der Anleger zuvor keine Börsenspekulationsgeschäfte abgeschlossen hätte.[52] Hingegen sei derjenige erfahren i.S.d. §§ 26, 49 BörsG, der sich in der Vergangenheit an Börsenspekulationsgeschäften beteiligt habe.[53] Stürze sich ein Anleger, der bereits in der Vergangenheit wiederholt Verluste erlitten habe, in weitere Börsenspekulationsgeschäfte, so sei dieser Anleger nicht unerfahren, sondern lediglich unvernünftig. Hiervor könne und wolle das Gesetz nicht schützen.[54]

Begrüßenswert an diesem Ansatz ist, dass eine Trennung zwischen dem (zu schützenden) unerfahrenen Anleger und dem (bloß) unvernünftigen Anleger vorgenommen wird. Bedenkenswert ist ferner der Hinweis, dass sich die Auslegung des Merkmals Unerfahrenheit im Sinne einer Unkenntnis (zumindest) an der Grenze des Wortlautes bewegt. Allerdings wird eine Auslegung, die vornehmlich auf die Kenntnis des Opfers abstellt, auch im Wuchertatbestand des § 291 StGB nach herrschender Meinung vorgenommen.[55] Dies zu Recht, weil andernfalls demjenigen der strafrechtliche Schutz des § 291 StGB entzogen wäre, der wiederholt einen Mietvertrag abschließt, welcher ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung aufweist. Hier kann nicht die Übung, sondern allein die auf Kenntnis gestützte Einsichtsfähigkeit in das Missverhältnis der Leistungen geeignetes Abgrenzungskriterium sein.

Auch aus rechtspraktischen Erwägungen heraus scheint zweifelhaft, ob die Übung in Börsenspekulationsgeschäften das entscheidende Unterscheidungskriterium sein kann. Unklar bleibt, welcher Grad der Übung zu fordern wäre und inwieweit eine einmal erworbene Übung in einem Börsenspekulationsgeschäft auf andere Arten dieser Geschäfte übertragen werden könnte.[56] Auch blendet ein bloßes Abstellen auf die Übung aus, dass diese dem Anleger keine Kenntnis über die Gefahren von Börsenspekulationsgeschäften verschaffen und so nicht zu einer mündigen Entscheidung bei weiteren Börsenspekulationsgeschäften führen muss.[57] Weshalb gleichwohl die Schutzbedürftigkeit des Anlegers entfallen soll, erschließt sich nicht.

Festzuhalten ist somit, dass die Unerfahrenheit eines Anlegers durch eine geeignete Aufklärung, die die erforderliche Kenntnis zur Einschätzung der Risiken eines Börsenspekulationsgeschäftes verschafft, grundsätzlich aufgehoben werden kann. Dies entspricht auch der Wertung des Gesetzes, die in den § 53 Abs. 2 BörsG a.F., § 37d WpHG a.F. und § 31 Abs. 3 WpHG zum Ausdruck kommt.[58] Ausdrücklich wird in § 31 Abs. 4, 5 WpHG i.V.m. § 6 Abs. 2 WpDVerOV die Kenntnis mit der Erfahrung gleichgesetzt.[59] Somit reicht es aus, wenn dem Anleger „rechtzeitig und in verständlicher Form Informationen zur Verfügung (gestellt werden), die angemessen sind, damit die Kunden nach vernünftigem Ermessen die Art und die Risiken der Ihnen angebotenen oder von ihnen nachgefragten Arten von Finanzinstrumenten oder Wertpapierdienstleistungen verstehen und auf dieser Grundlage ihre Anlageentscheidung treffen können“.[60] Dem Anleger muss also das notwendige Wissen verschafft werden, das er für die Einschätzung der Risiken eines Börsenspekulationsgeschäftes benötigt. Verfügt er über dieses Wissen, fehlt es an seiner Schutzbedürftigkeit.[61]

Schließt der Anleger gleichwohl Börsenspekulationsgeschäfte ab, so ist dieser Entschluss als eigenständige Entscheidung zu respektieren. Daran kann auch nicht ändern, dass der Anleger wiederholt Verluste erleidet, Spekulationen mit Krediten finanziert oder seine (gesamten) Sparrücklagen für die Spekulationen verwendet. Ein solches Verhalten deutet nicht auf eine Unerfahrenheit i.S.d. §§ 26, 49 BörsG hin, sondern lediglich auf ein unvernünftiges Handeln, vor dem der Tatbestand gerade nicht schützt.[62]Man sollte hier nicht der Versuchung erliegen, ein als unvernünftig wahrgenommenes Verhalten des Anlegers durch den Verweis auf eine mangelnde Erfahrung einer rational nachvollziehbaren Erklärung zu zuführen. Damit unterläge man dem Trugschluss, von einer stringenten Rationalität des Anlegers auszugehen, für die es keine belastbaren empirischen Nachweise gibt.[63] Zudem ist gerade die Spekulation auf Kredit ein seit Jahrhunderten wiederkehrendes allgemeines Phänomen, das allenfalls als Indiz für eine mangelnde Lernbereitschaft der Kapitalmarktakteure, nicht jedoch für ihre Unerfahrenheit geeignet ist.[64]

Beantwortet ist damit noch nicht die Frage, welcher Anleger als unerfahren i.S.d. §§ 26, 49 BörsG zu gelten hat und ggf. welche Anforderungen an eine die Unerfahrenheit beseitigende Aufklärung über das Spekulationsgeschäft zu stellen sind.

1) Das gewandelte Anlegerbild

Um diesen Fragen nachzugehen, lohnt der Blick auf das Anlegerbild des Gesetzes.

a) Ursprüngliches Anlegerbild

Das ursprüngliche Anlegerbild, das dem BörsG zugrunde lag, war unklar und wurde durch die Rechtsprechung und Literatur nicht scharf konturiert. Das Meinungsspektrum reichte vom verständigen und zugleich kritikfähigen Leser[65], dem nicht sachkundigen Publikum[66] bis hin zum geschäftsungewandten Kleinanleger[67] oder wirtschaftlich wenig erfahrenen Durchschnittsverdiener.[68]Trotz dieser Unschärfe des Empfängerhorizontes war jedoch unbestritten, dass der Anleger aufgeklärt und somit seine Termingeschäftsfähigkeit i.S.d. § 53 Abs. 2 BörsG hergestellt werden konnte.[69] Hinsichtlich der Reichweite der Aufklärungspflichten hatte sich eine reichhaltige Kasuistik entwickelt.[70] Nach der Rechtsprechung des BGH war jedoch nicht zu fordern, dass der Anleger die ihm dargereichten Informationen auch verstanden hatte.[71]

b) Überführung des § 53 Abs. 2 BörsG

Dieses Informationsmodell wurde bei der Überführung des § 53 Abs. 2 BörsG in § 37d WpHG a.F. i.V.m. § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG a.F. beibehalten.[72] Aus der Gesetzesbegründung des 4. Finanzmarktförderungsgesetzes[73] ließ sich entnehmen, dass der Gesetzgeber den Anleger nunmehr als Verbraucher betrachtete. Klarheit hinsichtlich des Empfängerhorizonts konnte damit jedoch (auch) nicht erzielt werden. So blieb unklar, ob der Verbraucherbegriff des § 13 BGB oder der des § 29 EGBGB anzuwenden war.[74]

c) Grundlegende Revision durch das FRUG

Schon wenige Jahre später wurde diese Regelung durch das FRUG einer grundlegenden Revision unterzogen. So wurde § 37d WpHG a.F. gestrichen und die Aufklärungspflichten in die allgemeinen Wohlverhaltenspflichten gemäß § 31 WpHG inkorporiert.[75] Das Gesetz unterscheidet zudem in § 31a WpHG zwischen zwei Kundenkreisen: dem professionellen Kunden und dem Privatkunden.[76] Danach verfügt der Privatkunde gemäß § 31a Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 WpHG grundsätzlich über unzureichende Erfahrung, unzulängliche Kenntnis und über nicht ausreichenden Sachverstand, um eine Anlageentscheidung selbstständig zu treffen und die damit verbunden Risiken richtig einzuschätzen.[77] Daraus leitet sich die Pflicht zur Aufklärung des Privatkunden ab.[78]

d) Gesetzgeberische Obliegenheit des Kunden

Kehrseite dieser Aufklärungspflicht ist die gesetzgeberische Erwartung an den Kunden, dass er sich mit den ihm überlassenen Informationen auch auseinandersetzt. Diese Obliegenheit des Kunden[79]lässt den Rückschluss auf die gesetzgeberische Vorstellung des Privatkunden als rational agierenden Anleger zu.[80] Der rational agierende Anleger ist in Anlehnung an das europäische Verbraucherleitbild[81] – Erwägungsgrund Nr. 62 der MiFID hebt die Nähe zum Verbraucherschutz hervor – ein Akteur am Kapitalmarkt, der umsichtig, kritisch und verständig handelt sowie über die Bereitschaft verfügt, vorhandene Informationen in seinen Meinungsfindungsprozess aufzunehmen.[82]

2) Inhalt der Aufklärungspflichten nach WpHG

a) § 31 Abs. 3 WpHG i.V.m. § 5 WPDerVOV

§ 31 Abs. 3 Satz 3 WpHG schreibt den Mindestinhalt der für den Anleger verständlichen[83] und ihm zur Verfügung zu stellenden Informationen für Finanzinstrumente i.S.d. § 2 Abs. 2b WpHG sowie Wertpapierdienstleistungen i.S.d. § 2 Abs. 3 WpHG – also auch Börsenspekulationsgeschäften – vor. Dabei erfolgt eine nähere Ausgestaltung durch die Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung (WpDVerOV), die auf der in § 31 Abs. 11 Satz 1 WpHG festgelegten Verordnungsermächtigung beruht.[84]

Zentral für die Festlegung der Mindestinhalte ist § 31 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 WpHG. Danach müssen die Informationen Angaben über die Arten von Finanzinstrumenten und vorgeschlagenen Anlagestrategien einschließlich damit verbundener Risiken enthalten. Konkretisiert durch § 5 Abs. 1 WpDVerOV muss eine Beschreibung der Gattung des Finanzinstruments sowie seiner Wesensmerkmale erfolgen.[85] Dazu gehört eine detailreiche, generelle Beschreibung des allgemeinen Kursrisikos und der Liquiditätsrisiken.[86]Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpDVerOV müssen eine Erläuterung und der Effekt einer Hebelwirkung sowie das Risiko des Totalverlustes der gesamten Anlage enthalten sein.[87]

Einer Beschreibung der Volatilität des Produktes (Nr. 2) bedarf es genauso wie der Angaben über finanzielle und sonstige Verpflichtungen sowie Einschusspflichten (Nr. 3, 4) als auch über die Risikosteigerung bei verbundenen Produkten (Nr. 5).

Neben den Angaben des Namens und Sitzes des Wertpapierdienstleistungsunternehmens sowie der von ihm angebotenen Dienstleistungen gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 WpDVer-OV[88] muss nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 lit. a-c WpDVerOV über Kosten und Nebenkosten informiert werden.[89]

Damit die Informationen als Basis für eine Anlageentscheidung genügen, kann nach Erwägungsgrund Nr. 45 der MiFID der hohe Abstraktionsgrad des Finanzinstruments die Darstellung produktspezifischer Merkmale notwendig machen. Aus dem Wortlaut „betreffende“ Finanzinstrumente in den Nrn. 2, 3 und 5 von § 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung wird außerdem abgeleitet, dass sich die Angaben auf das konkrete Instrument beziehen müssen.[90]

Die durch § 5 WpDVerOV konkretisierten Angaben können typischerweise in standardisierter Form erfolgen (§ 31 Abs. 3 Satz 2 WpHG, Art. 19 Abs. 3 Satz 2 MiFID). Zumeist werden sie als „Basisinformationen über Termingeschäfte“ oder „Basisinformationen über Finanzderivate“ oder „Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapiergeschäften“ von den Banken ausgegeben.[91] Wesentliche Inhalte sind die Grundlagen, wirtschaftliche Zusammenhänge sowie die Aufführung von Risiken, die mit der Art von Finanzinstrumenten verbunden sind.[92] Für den Bereich der Börsenspekulationsgeschäfte erfassen sie die grundlegenden das Instrument kennzeichnenden Merkmale wie das Totalverlustrisiko, die Hebelwirkung und eine starke Volatilität.[93]

Zusammenfassend erfüllen diese „Basisinformationen“ den Zweck des § 31 Abs. 3 Satz 2 WpHG i.V.m. § 5 WpDVerOV: die Privatkunden in die Lage zu versetzen, die Tragweite des Finanzinstruments zu verstehen und auf Basis der Informationen ihre Anlageentscheidung treffen zu können.[94]

b) § 31 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3a WpHG

§ 31 Abs. 4 WpHG enthält für den Bereich der Anlageberatung oder Finanzportfolioverwaltung neben § 31 Abs. 3 WpHG weitere Pflichten für den Berater. Ihm obliegt es, Informationen über die Erfahrungen und Kenntnisse des Kunden in Wertpapiergeschäften sowie seiner Anlageziele und finanziellen Verhältnisse einzuholen.[95] Diese Erkundigungspflichten – konkretisiert in § 6 WpDVerOV – dienen dazu, ein für den Kunden bestimmtes und geeignetes Produkt zu finden[96] und es ihm empfehlen zu können.[97] Fehlen dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen notwendige Informationen, darf es eine Empfehlung gemäß § 31 Abs. 4 Satz 3 WpHG nicht aussprechen.[98] Der Verstoß ist gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 15 WpHG bebußt. Für den Fall der fehlenden Geeignetheit des Geschäfts für den Kunden, § 31 Abs. 4a Satz 1 WpHG, sieht § 39 Abs. 2 Nr. 16a WpHG ebenfalls eine ordnungswidrigkeitenrechtliche Sanktion vor.

Durch das Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz [99]wurde die Pflicht zur Übersendung eines kurzen und leicht verständlichen Informationsblattes an den Kunden einer Anlageberatung vor Vertragsschluss gemäß § 31 Abs. 3a WpHG eingeführt.[100]Über die Pflichten nach § 31 Abs. 3 und 4 WpHG hinaus sieht das Gesetz zur Stärkung des Anlegerschutzes eine auf die konkrete Empfehlung ausgerichtete Information vor.[101]Zweck des § 31 Abs. 3a WpHG ist eine anlegergerechtere Beratung. Damit soll eine bessere Vergleichbarkeit verschiedener empfohlener Finanzinstrumente für den Privatanleger verbunden sein.[102] Für den Bereich der Investmentvermögen gelten hingegen neben § 31 Abs. 3 WpHG [103]die vergleichbaren Vorgaben aus §§ 42 Abs. 2, 137 Abs. 2, 122 Abs. 1 Satz 2 InVG.[104]

c) § 31 Abs. 5 i.V.m. Abs. 7 Nr. 1 a.E. WpHG

Im beratungsfreien Geschäft fallen die Spekulationsgeschäfte unter den Begriff der komplexen Finanzinstrumente gemäß § 31 Abs. 5 i.V.m. Abs. 7 Nr. 1 a. E. WpHG.[105] Auf Grund der fehlenden Beratungssituation gilt ein herabgestufter Explorationskatalog. Das Wertpapierdienstleistungsunternehmen muss Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden in Bezug auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten in Erfahrung bringen.[106] Danach beurteilt sich die Angemessenheit des Geschäftes.[107]Bringt der Kunde die Informationen nicht bei oder fehlen solche, so besteht die Verpflichtung gemäß § 31 Abs. 5 Satz 3 bis 5 WpHG, den Kunden über die Unmöglichkeit der Feststellung der Angemessenheit des Geschäfts zu informieren. Verlangt der Anleger trotz des Hinweises die Ausführung, hindert das das Wertpapierdienstleistungsunternehmen nicht an der Vornahme des Geschäftes. Ein Handlungsverbot besteht nicht.[108] Gleichwohl wird das leichtfertige oder vorsätzliche Unterlassen des Hinweises sowie der Information der Unangemessenheit mit einem Bußgeld nach § 39 Abs. 2 Nr. 17 WpHG belegt.

3) Übertragung auf §§ 26, 49 BörsG

Das BörsG war lange Zeit das zentrale Kapitalmarktgesetz in Deutschland.[109] Im Zuge des 4. FMFG und des FRUG ist das BörsG jedoch in Richtung eines reinen Marktorganisationsrechts für Börsen entwickelt worden. An seine Stelle ist das WpHG getreten, das zutreffend auch als „Grundgesetz des deutschen Kapitalmarktrechts“[110]bezeichnet wird. Das BörsG ist nunmehr im Verhältnis zum WpHG nur noch als Spezialgesetz zu sehen, welches den börslichen Bereich des Kapitalmarktrechts abdeckt.[111]

Diese Wandlung im Normgefüge hat die Auslegung des BörsG nachzuvollziehen. Die Vorschriften des BörsG sind im Lichte des WpHG auszulegen, um Widersprüche zu vermeiden.[112]Dies gilt im gleichen Maße für die hier geregelte Strafvorschrift des §§ 26, 49 BörsG. Ihre sog. Systemabhängigkeit erfordert eine kapitalmarktrechtsakzessorische Auslegung.[113]Anerkannt ist dies etwa für die Auslegung des Börsenspekulationsgeschäfts, wenn für die Konturierung dieses Begriffes auf §§ 37e, 2 Abs. 2 WpHG zurückgegriffen wird.[114]

Für die Frage, ob und wie die nach der Vorstellung des Gesetzgebers in der Regel zunächst bestehende Unerfahrenheit des Privatanlegers beseitigt werden kann, ist ebenfalls auf die Regelungen des WpHG zurückzugreifen.[115]In § 31 WpHG finden sich fein austarierte Wohlverhaltenspflichten, die den Standard im Umgang mit Anlegern setzen. Ein vergleichbares Normgefüge existiert im BörsG oder in anderen Gesetzen nicht. Es wäre mithin erklärungsbedürftig, weshalb ein Anleger, der entsprechend dieses Normgefüges über ein Börsenspekulationsgeschäft aufgeklärt worden ist, noch als unerfahren i.S.d. §§ 26, 49 BörsG angesehen werden könnte. Ebenso wäre nicht nachvollziehbar, weshalb sich ein Berater noch strafbar machen könnte, obgleich er seinen kapitalmarktrechtlichen Pflichten aus § 31 WpHG vollständig nachgekommen ist.

Im Lichte des § 31 WpHG ergibt sich damit folgende Auslegung der Unerfahrenheit i.S.d. §§ 26, 49 BörsG:

a) Kundentypen

Professionelle Kunden i.S.d. § 31a Abs. 2 WpHG sind immer als erfahren zu behandeln. Gleiches gilt auch für Privatkunden i.S.d. § 31a Abs. 3 WpHG, die als professionelle Kunden i.S.d. § 31a Abs. 7 WpHG eingestuft werden können. Die übrigen Privatanleger verfügen in den Augen des Gesetzgebers über unzureichende Erfahrungen, unzulängliche Kenntnisse und über nicht ausreichenden Sachverstand, um eine Anlageentscheidung selbstständig zu treffen und die damit verbundenen Risiken angemessen beurteilen zu können.[116]Dieser in § 31a Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 WpHG zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Sichtweise wird man sich bei der Auslegung der Unerfahrenheit i.S.d. § 26 BörsG nicht verschließen können.

Eine Unerfahrenheit kann jedoch durch eine gesetzeskonforme Aufklärung i.S.d. § 31 Abs. 3 WpHG i.V.m. § 5 WpDVerOV beseitigt werden. Entscheidend ist hierbei entsprechend der herrschenden kapitalmarktrechtlichen Auffassung lediglich, dass die Informationen zur Verfügung gestellt und die Inhalte in § 31 Abs. 3 WpHG i.V.m. § 5 WpDVerOV wiedergeben werden.[117]

Ob die Aufklärung ordnungsgemäß vorgenommen wurde oder lediglich eine sog. „Papieraufklärung“ erfolgte, ist – mit Blick auf die sich häufig ergebenden Aussage-gegen-Aussage-Konstellation eine diffizile[118] – Tatfrage. Es kommt jedoch nicht darauf an, dass der Anleger die Informationen tatsächlich verstanden hat.[119]Denn der Täter kann strafrechtlich nicht einem Pflichtenprogramm unterworfen sein, das kapitalmarktrechtlich nicht existiert. Mit anderen Worten: wer seinen vorgelagerten kapitalmarktrechtlichen Pflichten genügt, kann nicht bestraft werden.[120]

b) Aufklärungspflicht

Ist die Aufklärung entsprechend § 31 Abs. 3 WpHG erfolgt, so ist hierdurch die Unerfahrenheit des Anlegers beseitigt, selbst wenn ein Verstoß gegen die weitergehende Informationspflicht aus § 31 Abs. 4 WpHG vorliegen sollte.

Dort sind die Pflichten einer ordnungsgemäßen Anlageberatung und Finanzportfolioverwaltung normiert. Zwar dienen die Anlageberatung und Finanzportfolioverwaltung dazu, dem Anleger in der konkreten Anlageentscheidung zu unterstützen und seine Erfahrungen und Kenntnisse in Bezug auf die Art von Finanzinstrumenten in Erfahrung zu bringen. Allerdings besteht schon keine Nachforschungspflicht, solange keine evident unrichtigen Informationen vorliegen.[121]Zudem handelt es sich bei den Pflichten aus § 31 Abs. 4 WpHG lediglich um sog. erweiterte Verhaltenspflichten,[122]die den zivilrechtlichen Grundsätzen der anlegergerechten Beratung entsprechen.[123]Nimmt man die ultima ratio-Funktion des Strafrechts ernst,[124]nach der nicht jeder Verstoß gegen ein vorgelagertes zivilrechtliches bzw. kapitalmarktrechtliches Pflichtenprogramm eine strafrechtliche Reaktion erfordert,[125]so sind Verstöße gegen weitergehenden Verhaltenspflichten bei der Anlageberatung und Finanzportfolioverwaltung strafrechtlich ohne Belang. Denn auch ohne diese Beratung ist der Anleger nach der Konzeption des Gesetzes in der Lage, die Risiken eines Börsenspekulationsgeschäftes zu erfassen.

Dieses Ergebnis wird durch die Systematik der Sanktionsvorschriften des WpHG gestützt. Der Gesetzgeber hat durch das Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz an die erweiterten Verhaltenspflichten des § 31 Abs. 4, 4a, 3a WpHG die ordnungswidrigkeitenrechtlichen Sanktionsnormen der § 39 Abs. 2 Nr. 15a, 16, 16a WpHG geknüpft.[126]Bebußt sind der leichtfertige oder vorsätzliche Verstoß gegen die Pflicht zur Erteilung eines (vollständigen und richtigen) Informationsblattes in § 31 Abs. 3a WpHG sowie einer ungeeigneten Empfehlung eines Finanzinstruments in der Anlageberatung oder Finanzportfolioverwaltung in § 31 Abs. 4 Satz 3, Abs. 4a WpHG.

Ableiten lässt sich aus dieser Systematik des Gesetzes, dass eine Überschneidung der Pflichtenkreise in § 26 BörsG und § 31 Abs. 4, 4a, 3a WpHG nicht vorliegt, da andernfalls die unterschiedliche Qualität der Sanktionierung[127]der Pflichtverstöße nicht erklärlich wäre. Ausdrücklich hat der Gesetzgeber die ordnungswidrigkeitenrechtliche Sanktion gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 15a, 16, 16a WpHG als ausreichend angesehen[128]und von einer weitergehenden kriminalstrafrechtlichen Sanktion abgesehen. Diese ausdrückliche Entscheidung konterkariert, wer die Pflichten aus § 31 Abs. 3a und 4 WpHG in §§ 26, 49 BörsG hineinliest. Eine die Unerfahrenheit i.S.d. §§ 26, 49 BörsG nicht beseitigende Aufklärung liegt somit nur bei einem Verstoß gegen § 31 Abs. 3 WpHG vor. Das gilt nach § 39 Abs. 2 Nr. 17 WpHG auch für eine Pflichtverletzung nach § 31 Abs. 5 Satz 3 oder 4 WpHG.[129]

c) Kritik

Dieser Auslegung mag entgegen gehalten werden, dass mit einer solchen Bestimmung der Unerfahrenheit eines Anlegers solche Personen schutzlos gestellt werden könnten, die gegenüber dem durchschnittlichen Anleger in ihren Fähigkeiten und Kenntnissen deutlich zurückbleiben. Denn auch sie verfügen über die Informationen, die im Regelfall für eine Beseitigung der Unerfahrenheit genügen, sind jedoch gar nicht in der Lage, diese zu verstehen. Solchen Personen kann auch eine gesetzesförmige Aufklärung nicht helfen, die Komplexität und Risiken der Börsenspekulationsgeschäfte zu erfassen. In der Literatur wird dafür als plastisches Beispiel der greise Rentner angeführt, den ein geschickter Telefonverkäufer wiederholt zum Kauf von Warenterminoptionen überredet und so regelrecht ausplündert.[130]

Die Schutzbedürftigkeit des greisen Rentners ist hier unmittelbar einsichtig und kaum bestreitbar. Allerdings ist nur schwer vorstellbar, dass in diesen Fällen tatsächlich eine gesetzesförmige Aufklärung erfolgte, die den Anforderungen des § 31 Abs. 3 WpHG genügt. Ferner ist daran zu erinnern, dass der Tatbestand „nur“ dem Schutz des durchschnittlichen und vernünftigen Anlegers vor den spezifischen Gefahren des Börsenspekulationsgeschäfts dient. Bürger, die dem Anlegerbild des WpHG bzw. dem des europäischen Verbrauchers nicht genügen können, werden bereits durch den Wuchertatbestand des § 291 StGB vor den Gefahren geschützt, die Ihnen aus ihrem Defizit bei der Bewältigung des Alltagslebens in wirtschaftlicher Hinsicht erwachsen.[131] Da hier das Gesetz von einem besonders schweren Fall bei gewerbsmäßiger Tatbegehung mit einem Strafrahmen von sechs Monaten bis zehn Jahren gemäß § 291 Abs. 2 StGB ausgeht, drohen zudem empfindlichere Strafen.

IV. Ergebnis

Das Tatbestandsmerkmal der Unerfahrenheit i.S.d. §§ 26, 49 BörsG ist im Lichte des WpHG auszulegen. Danach ist nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers von einer Unerfahrenheit des Privatkunden auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise die Voraussetzungen des § 31a Abs. 7 Satz 3 WpHG vorliegen. Die Unerfahrenheit des Privatkunden kann jedoch beseitigt werden, in dem ihm geeignete Informationen verschafft werden. So ist der Privatkunde nicht mehr unerfahren im Sinne des Gesetzes, sofern er über das Wesen und die Risiken des Börsenspekulationsgeschäfts entsprechend § 31 Abs. 3 WpHG aufgeklärt worden ist.

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I. Einleitung

Der Straftatbestand des Verleitens zu Börsenspekulationsgeschäften gemäß §§ 26, 49 BörsG bezweckt den Schutz des unerfahrenen Anlegers vor riskanten Spekulationsgeschäften.[1] Nach einhelliger Auffassung soll die Unerfahrenheit nicht entsprechend der Unerfahrenheit des Wuchertatbestandes gemäß § 291 StGB[2]verstanden werden, sondern nur in einem (engeren) Sinne einer sog. partiellen Unerfahrenheit im Bereich der Börsenspekulationsgeschäfte.[3] Mit anderen Worten schützen die §§ 26, 49 BörsG den Anleger vor den Gefahren des Abschlusses eines Börsenspekulationsgeschäftes, die auch demjenigen drohen, der über eine durchschnittliche Geschäftskenntnis und Lebenserfahrung verfügt.[4]

Das geschützte Rechtsgut ist – anders als in den übrigen Kapitalmarktdelikten[5] – das Vermögen des Anlegers.[6] Da ein Vermögensschaden tatbestandlich nicht vorausgesetzt wird, handelt es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt.[7] Diese Vorverlagerung des strafrechtlichen Vermögensschutzes wird in der Literatur unter Hinweis auf die steigende Bedeutung der börslichen Komponente der privaten Altersvorsorge ausdrücklich begrüßt.[8]

Der Straftatbestand kann auf eine überraschend lange Tradition zurückblicken, denn schon 1896 war das „Verleiten zu Börsenspekulationsgeschäften unter Ausbeutung der Unerfahrenheit oder des Leichtsinns“ und damit ein in Kernbereichen ähnliches Verhalten sanktioniert.[9]Im Jahr 1986 kam es zu einer grundlegenden inhaltlichen Umgestaltung des Tatbestandes, der damals noch in § 89 BörsG a.F. normiert war.[10] Das 4. Finanzmarktförderungsgesetz (2002) spaltete § 89 BörsG a.F. lediglich – wie im Nebenstrafrecht verbreitet – in die Verbotsnorm des § 23 BörsG a.F. und die Sanktionsnorm des § 61 BörsG a.F. auf.[11] Seine heutige Nummerierung – §§ 26, 49 BörsG – erhielt der Tatbestand im Zuge des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes (FRUG).[12] Inhaltliche Änderungen waren mit den beiden zuletzt genannten Gesetzen nicht verbunden.[13]

Die (fortdauernde) Sanktionierung des Verleitens zu Börsenspekulationsgeschäften ist in der Literatur nicht ohne Kritik geblieben.[14] So wird ein praktischer Anwendungsbereich teilweise bestritten und eine kriminalpolitische Notwendigkeit verneint.[15] Dieser Kritik ist zuzugeben, dass die Zahl der veröffentlichten gerichtlichen Entscheidungen vergleichsweise gering ist.[16] Allerdings hatte sich der BGH Anfang des Jahrtausends wiederholt mit der Norm auseinandergesetzt.[17]Zudem hat der Gesetzgeber trotz Einführung des § 264a StGB[18] und in Kenntnis der Kritik durch die Umgestaltung des Tatbestandes zum Ausdruck gebracht, dass er eine Sanktionierung weiterhin für geboten erachtet.

Bemerkenswert an der Gesetzgebungsgeschichte ist, dass der Tatbestand – anders als die Marktpreis- und Börsenpreismanipulation gemäß § 88 BörsG a.F. und nunmehr §§ 38 Abs. 2 i.V.m. 20a WpHG[19] – nicht in das WpHG überführt worden ist. Daraus könnte der Schluss gezogen werden, dass der Tatbestand durch die rasanten Entwicklungen des Kapitalmarktrechts in den letzten Jahren nicht beeinflusst wurde. Da jedoch das BörsG nach einhelliger Ansicht dem Kapitalmarktrecht zu zuordnen ist,[20] würde eine solche Betrachtungsweise insbesondere mit der Stellung des WpHG als dem „Grundgesetz des Kapitalmarktrechts“ und seiner Ausstrahlungswirkung auf das gesamte Rechtsgebiet kollidieren.[21]

II. Tatbestand der §§ 26, 49 BörsG

Nach dem Wortlaut der §§ 26, 49 BörsG macht sich strafbar, wer gewerbsmäßig andere unter Ausnutzung ihrer Unerfahrenheit in Börsenspekulationsgeschäften zu solchen Geschäften oder zur unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung an solchen Geschäften verleitet.

Börsenspekulationsgeschäfte werden in § 26 Abs. 2 BörsG nicht abschließend gesetzlich definiert. Nach Ansicht des historischen Gesetzgebers ist ein Börsenspekulationsgeschäft wesentlich dadurch gekennzeichnet, dass die Beteiligten keinen Güteraustausch, sondern lediglich eine Preisdifferenz anstreben, aus der Gewinn gezogen wird.[22]An dieser gesetzgeberischen Äußerung orientiert sich eine verbreitete Ansicht in Rechtsprechung und Literatur. Sie definiert Börsenspekulationsgeschäfte insbesondere als An- oder Verkaufsgeschäfte mit aufgeschobener Lieferzeit, die in der Absicht geschlossen werden, aus zwischenzeitlichen Preisunterschieden einen Gewinn zu erzielen, der durch ein Gegengeschäft (Weiterverkauf bzw. Ankauf des Vertragsgegenstandes) realisiert werden soll, sowie Optionen auf solche Geschäfte.[23]Erfasst sind danach insbesondere Warentermingeschäfte und Warenterminoptionsgeschäfte.[24]

Der Tatbestand setzt ferner ein gewerbsmäßiges Verleiten zu Börsenspekulationsgeschäften voraus.[25] Strittig ist, ob ein Verleiten bereits vorliegt, wenn der Täter auf die Willensbildung des Opfers lediglich erfolgreich einwirkt[26] oder er sich hierzu unlauterer Methoden bedienen muss.[27] Ein solches einschränkendes Verständnis des Verleitens i.S.d. §§ 26, 49 BörsG findet weder eine Stütze im Wortlaut des Gesetzes noch im historischen Willen des Gesetzgebers. Auch systematisch spricht hiergegen, dass der Begriff des Verleitens auch in anderen Straftatbeständen – etwa § 160 StGB und § 357 StGB – Verwendung findet und dort eine Willensbeeinflussung gleich mit Hilfe welcher Methoden als ausreichend erachtet wird.[28]

Schließlich muss der Täter die Unerfahrenheit des Opfers ausgenutzt haben. Ein Ausnutzen liegt vor, wenn die Unerfahrenheit zumindest mitursächlich für den Geschäftsabschluss ist und sich der Täter diese zunutze macht.[29]

Das „zentrale“ Merkmal des Tatbestandes ist die Unerfahrenheit.[30] Welche Voraussetzungen vorliegen müssen, dass ein Anleger als unerfahren anzusehen ist, konnte in Rechtsprechung und Literatur noch keiner Lösung zugeführt werden, die auf verbreitete Zustimmung gestoßen ist.

III. Das Merkmal „Unerfahrenheit“ i.S.d. §§ 26, 49 BörsG

Der historische Gesetzgeber spricht in der Entwurfsbegründung des 2. WiKG unter Rückgriff auf eine Entscheidung des Reichsgerichts von 1913[31] von Unerfahrenheit i.S.d. § 89 BörsG a.F., sofern der Verleitete das Börsengeschäft im Einzelfall nicht verlässlich überblicken kann. Daher liege Unerfahrenheit auch bei demjenigen vor, der über normale Geschäftskenntnisse und Lebenserfahrungen verfüge, jedoch in Börsenspekulationsgeschäften völlig unerfahren sei.[32] Aus diesen Ausführungen kann der Hinweis entnommen werden, dass der historische Gesetzgeber das Merkmal der Unerfahrenheit wohl anders bzw. weiter verstanden wissen wollte, als dies im Wuchertatbestand gemäß § 291 StGB der Fall ist. Dort soll eine Unerfahrenheit nur vorliegen, wenn ein Mangel an Geschäftskenntnis und Lebenserfahrung besteht, durch den sich der Bewucherte von einem durchschnittlichen Dritten abhebt und der die Fähigkeit beschränkt, gewisse Lebensverhältnisse richtig zu beurteilen.[33]

Begründet wurde diese Auslegung der Unerfahrenheit i.S.d. §§ 89 BörsG a.F. damit, dass im Jahr 1986 Börsenspekulationsgeschäfte in der Art der Warentermingeschäfte an keiner Börse in der Bundesrepublik zugelassen waren, was aus Sicht des historischen Gesetzgebers ein deutliches Anzeichen für die Undurchschaubarkeit solcher Geschäfte für den Normalbürger darstellte.[34]

Dieser historische Verweis zeigt deutlich, vor welchen Schwierigkeiten eine an dem historischen Willen des Gesetzgebers orientierte Auslegung der §§ 26, 49 BörsG steht. Der Gesetzgeber erblickte im Zeitpunkt der letzten inhaltlichen Überarbeitung des Straftatbestandes eine neue Gefahrenlage für den Bürger, als der Börsenhandel das Interesse der (ersten) Privatanleger weckte.[35] Die Gefahrenlage besteht heute nicht mehr in vergleichbarer Weise. So ist etwa der (Waren-)Terminhandel an den deutschen Börsenplätzen seit 1989[36] zugelassen und die Privatanleger haben spätestens seit dem Platzen der sog. Dotcom-Blase ab März 2000 und der Finanzkrise der Jahre 2008 und 2009 das Risikopotential von Spekulationsgeschäften deutlich vor Augen geführt bekommen. Auch die Bedeutung des Kapitalmarktes für den Kleinanleger unterliegt einem weitreichenden Wandel. Nahm der Kleinanleger den Kapitalmarkt früher allenfalls als Ort der Spekulation wahr, der mit seiner täglichen Lebensführung kaum Berührungspunkte aufwies, ist der Kapitalmarkt heute nahezu unverzichtbarer Teil der privaten finanziellen Lebensplanung und seine Instrumente – staatlich gewollt und befördert – Teil der Altersvorsorge.[37]

Zudem hat der Gesetzgeber selbst seine damalige Risikoeinschätzung zwischenzeitlich jedenfalls partiell korrigiert. Nach der Gesetzesbegründung des 2. WiKG sollte noch derjenige, der Börsenspekulationsgeschäfte gewerbsmäßig betreibt, unerfahren i.S.d. § 89 BörsG a.F. sein können.[38] Hingegen sieht § 31a Abs. 7 WpHG die Möglichkeit vor, dass ein Privatanleger einem professionellen Anleger i.S.d. § 31a Abs. 2 Satz 2 WpHG – etwa Wertpapierdienstleistungsunternehmen oder Börsen- und Derivatehändler – gleichgestellt wird, sofern er Wertpapiergeschäfte in einigem Umfang pro Quartal tätigt und über Kapital in Höhe von mind. EUR 500.000 verfügt.[39] Bei solchen professionellen Kunden kann gemäß § 31a Abs. 1 WpHG davon ausgegangen werden, dass sie über ausreichende Erfahrungen, Kenntnisse und Sachverstand verfügen, um ihre Anlageentscheidungen zu treffen und die damit verbundenen Risiken angemessen beurteilen zu können. Wertpapierdienstleistungsunternehmen haben gegenüber solchen Kunden nur in geringerem Umfang Aufklärungs- und Beratungspflichten.[40]

Dessen ungeachtet orientiert sich die wohl überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur noch maßgeblich an der Betrachtungsweise des historischen Gesetzgebers zur Unerfahrenheit in Börsenspekulationsgeschäften.[41]

So hat die Rechtsprechung Unerfahrenheit auch in Fällen bejaht, in denen die verleitete Person zuvor bereits Warenterminoptionsgeschäfte getätigt hatte oder sich der Verlustrisiken durch ein solches Geschäft bewusst war.[42] Nach Ansicht der Gerichte könne allein aus der Vornahme solcher Geschäfte nicht auf die Einsicht in deren Tragweite, d.h. deren Funktionsweise und grundlegenden Prinzipien geschlossen werden.[43] Bemerkenswert ist, dass die Rechtsprechung und Literatur überwiegend keine allgemeingültige Definition der Unerfahrenheit vorgenommen haben, sondern diese unter Verweis auf die Gesetzesbegründung zum 2. WiKG anhand eines Indizienkataloges zu bestimmen versuchen.

So soll für eine Unerfahrenheit sprechen, wenn der Anleger auf Kredit spekuliert, wenn er Mittel einsetzt, die zur privaten Lebensführung dienen oder die leichtgläubige Akzeptanz nur positiver Werbeaussagen sowie der erneute Abschluss von Spekulationsgeschäften trotz bereits eingetretener hoher Verluste.[44]

Nach überwiegender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur kann die Unerfahrenheit des Anlegers durch eine geeignete Aufklärung über das Wesen und die Risiken des Börsenspekulationsgeschäfts beseitigt werden.[45] Unklar bleibt in diesem Zusammenhang allerdings, ob zu fordern sei, dass der Anleger die Informationen zu Börsenspekulationsgeschäften tatsächlich verstanden habe[46] oder ob es ausreiche[47], wenn die Informationen dem Anleger in ordnungsgemäßer Weise vermittelt wurden, ohne dass der Anlageberater verpflichtet sei, den Beratungserfolg zu überprüfen. Hingewiesen wird schließlich auf die Gefahren der sog. „Papieraufklärung“, die durch eine anderslautende mündliche Beratung vollständig entwertet werden könne.[48] Ob eine ordnungsgemäße Aufklärung vorliege, sei somit (auch) Tatfrage.[49]

Einen anderen Weg beschreitet Park[50], der mit Verweis auf den Wortlaut der Norm das Merkmal der Unerfahrenheit nicht im Sinne einer fehlenden Kenntnis, sondern im Sinne einer fehlenden Übung auslegt.[51] Hiernach läge eine Unerfahrenheit vor, wenn der Anleger zuvor keine Börsenspekulationsgeschäfte abgeschlossen hätte.[52] Hingegen sei derjenige erfahren i.S.d. §§ 26, 49 BörsG, der sich in der Vergangenheit an Börsenspekulationsgeschäften beteiligt habe.[53] Stürze sich ein Anleger, der bereits in der Vergangenheit wiederholt Verluste erlitten habe, in weitere Börsenspekulationsgeschäfte, so sei dieser Anleger nicht unerfahren, sondern lediglich unvernünftig. Hiervor könne und wolle das Gesetz nicht schützen.[54]

Begrüßenswert an diesem Ansatz ist, dass eine Trennung zwischen dem (zu schützenden) unerfahrenen Anleger und dem (bloß) unvernünftigen Anleger vorgenommen wird. Bedenkenswert ist ferner der Hinweis, dass sich die Auslegung des Merkmals Unerfahrenheit im Sinne einer Unkenntnis (zumindest) an der Grenze des Wortlautes bewegt. Allerdings wird eine Auslegung, die vornehmlich auf die Kenntnis des Opfers abstellt, auch im Wuchertatbestand des § 291 StGB nach herrschender Meinung vorgenommen.[55] Dies zu Recht, weil andernfalls demjenigen der strafrechtliche Schutz des § 291 StGB entzogen wäre, der wiederholt einen Mietvertrag abschließt, welcher ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung aufweist. Hier kann nicht die Übung, sondern allein die auf Kenntnis gestützte Einsichtsfähigkeit in das Missverhältnis der Leistungen geeignetes Abgrenzungskriterium sein.

Auch aus rechtspraktischen Erwägungen heraus scheint zweifelhaft, ob die Übung in Börsenspekulationsgeschäften das entscheidende Unterscheidungskriterium sein kann. Unklar bleibt, welcher Grad der Übung zu fordern wäre und inwieweit eine einmal erworbene Übung in einem Börsenspekulationsgeschäft auf andere Arten dieser Geschäfte übertragen werden könnte.[56] Auch blendet ein bloßes Abstellen auf die Übung aus, dass diese dem Anleger keine Kenntnis über die Gefahren von Börsenspekulationsgeschäften verschaffen und so nicht zu einer mündigen Entscheidung bei weiteren Börsenspekulationsgeschäften führen muss.[57] Weshalb gleichwohl die Schutzbedürftigkeit des Anlegers entfallen soll, erschließt sich nicht.

Festzuhalten ist somit, dass die Unerfahrenheit eines Anlegers durch eine geeignete Aufklärung, die die erforderliche Kenntnis zur Einschätzung der Risiken eines Börsenspekulationsgeschäftes verschafft, grundsätzlich aufgehoben werden kann. Dies entspricht auch der Wertung des Gesetzes, die in den § 53 Abs. 2 BörsG a.F., § 37d WpHG a.F. und § 31 Abs. 3 WpHG zum Ausdruck kommt.[58]Ausdrücklich wird in § 31 Abs. 4, 5 WpHG i.V.m. § 6 Abs. 2 WpDVerOV die Kenntnis mit der Erfahrung gleichgesetzt.[59] Somit reicht es aus, wenn dem Anleger „rechtzeitig und in verständlicher Form Informationen zur Verfügung (gestellt werden), die angemessen sind, damit die Kunden nach vernünftigem Ermessen die Art und die Risiken der Ihnen angebotenen oder von ihnen nachgefragten Arten von Finanzinstrumenten oder Wertpapierdienstleistungen verstehen und auf dieser Grundlage ihre Anlageentscheidung treffen können“.[60] Dem Anleger muss also das notwendige Wissen verschafft werden, das er für die Einschätzung der Risiken eines Börsenspekulationsgeschäftes benötigt. Verfügt er über dieses Wissen, fehlt es an seiner Schutzbedürftigkeit.[61]

Schließt der Anleger gleichwohl Börsenspekulationsgeschäfte ab, so ist dieser Entschluss als eigenständige Entscheidung zu respektieren. Daran kann auch nicht ändern, dass der Anleger wiederholt Verluste erleidet, Spekulationen mit Krediten finanziert oder seine (gesamten) Sparrücklagen für die Spekulationen verwendet. Ein solches Verhalten deutet nicht auf eine Unerfahrenheit i.S.d. §§ 26, 49 BörsG hin, sondern lediglich auf ein unvernünftiges Handeln, vor dem der Tatbestand gerade nicht schützt.[62]Man sollte hier nicht der Versuchung erliegen, ein als unvernünftig wahrgenommenes Verhalten des Anlegers durch den Verweis auf eine mangelnde Erfahrung einer rational nachvollziehbaren Erklärung zu zuführen. Damit unterläge man dem Trugschluss, von einer stringenten Rationalität des Anlegers auszugehen, für die es keine belastbaren empirischen Nachweise gibt.[63] Zudem ist gerade die Spekulation auf Kredit ein seit Jahrhunderten wiederkehrendes allgemeines Phänomen, das allenfalls als Indiz für eine mangelnde Lernbereitschaft der Kapitalmarktakteure, nicht jedoch für ihre Unerfahrenheit geeignet ist.[64]

Beantwortet ist damit noch nicht die Frage, welcher Anleger als unerfahren i.S.d. §§ 26, 49 BörsG zu gelten hat und ggf. welche Anforderungen an eine die Unerfahrenheit beseitigende Aufklärung über das Spekulationsgeschäft zu stellen sind.

1) Das gewandelte Anlegerbild

Um diesen Fragen nachzugehen, lohnt der Blick auf das Anlegerbild des Gesetzes.

a) Ursprüngliches Anlegerbild

Das ursprüngliche Anlegerbild, das dem BörsG zugrunde lag, war unklar und wurde durch die Rechtsprechung und Literatur nicht scharf konturiert. Das Meinungsspektrum reichte vom verständigen und zugleich kritikfähigen Leser[65], dem nicht sachkundigen Publikum[66] bis hin zum geschäftsungewandten Kleinanleger[67] oder wirtschaftlich wenig erfahrenen Durchschnittsverdiener.[68]Trotz dieser Unschärfe des Empfängerhorizontes war jedoch unbestritten, dass der Anleger aufgeklärt und somit seine Termingeschäftsfähigkeit i.S.d. § 53 Abs. 2 BörsG hergestellt werden konnte.[69]Hinsichtlich der Reichweite der Aufklärungspflichten hatte sich eine reichhaltige Kasuistik entwickelt.[70] Nach der Rechtsprechung des BGH war jedoch nicht zu fordern, dass der Anleger die ihm dargereichten Informationen auch verstanden hatte.[71]

b) Überführung des § 53 Abs. 2 BörsG

Dieses Informationsmodell wurde bei der Überführung des § 53 Abs. 2 BörsG in § 37d WpHG a.F. i.V.m. § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG a.F. beibehalten.[72] Aus der Gesetzesbegründung des 4. Finanzmarktförderungsgesetzes[73] ließ sich entnehmen, dass der Gesetzgeber den Anleger nunmehr als Verbraucher betrachtete. Klarheit hinsichtlich des Empfängerhorizonts konnte damit jedoch (auch) nicht erzielt werden. So blieb unklar, ob der Verbraucherbegriff des § 13 BGB oder der des § 29 EGBGB anzuwenden war.[74]

c) Grundlegende Revision durch das FRUG

Schon wenige Jahre später wurde diese Regelung durch das FRUG einer grundlegenden Revision unterzogen. So wurde § 37d WpHG a.F. gestrichen und die Aufklärungspflichten in die allgemeinen Wohlverhaltenspflichten gemäß § 31 WpHG inkorporiert.[75] Das Gesetz unterscheidet zudem in § 31a WpHG zwischen zwei Kundenkreisen: dem professionellen Kunden und dem Privatkunden.[76] Danach verfügt der Privatkunde gemäß § 31a Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 WpHG grundsätzlich über unzureichende Erfahrung, unzulängliche Kenntnis und über nicht ausreichenden Sachverstand, um eine Anlageentscheidung selbstständig zu treffen und die damit verbunden Risiken richtig einzuschätzen.[77] Daraus leitet sich die Pflicht zur Aufklärung des Privatkunden ab.[78]

d) Gesetzgeberische Obliegenheit des Kunden

Kehrseite dieser Aufklärungspflicht ist die gesetzgeberische Erwartung an den Kunden, dass er sich mit den ihm überlassenen Informationen auch auseinandersetzt. Diese Obliegenheit des Kunden[79]lässt den Rückschluss auf die gesetzgeberische Vorstellung des Privatkunden als rational agierenden Anleger zu.[80] Der rational agierende Anleger ist in Anlehnung an das europäische Verbraucherleitbild[81] – Erwägungsgrund Nr. 62 der MiFID hebt die Nähe zum Verbraucherschutz hervor – ein Akteur am Kapitalmarkt, der umsichtig, kritisch und verständig handelt sowie über die Bereitschaft verfügt, vorhandene Informationen in seinen Meinungsfindungsprozess aufzunehmen.[82]

2) Inhalt der Aufklärungspflichten nach WpHG

a) § 31 Abs. 3 WpHG i.V.m. § 5 WPDerVOV

§ 31 Abs. 3 Satz 3 WpHG schreibt den Mindestinhalt der für den Anleger verständlichen[83] und ihm zur Verfügung zu stellenden Informationen für Finanzinstrumente i.S.d. § 2 Abs. 2b WpHG sowie Wertpapierdienstleistungen i.S.d. § 2 Abs. 3 WpHG – also auch Börsenspekulationsgeschäften – vor. Dabei erfolgt eine nähere Ausgestaltung durch die Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung (WpDVerOV), die auf der in § 31 Abs. 11 Satz 1 WpHG festgelegten Verordnungsermächtigung beruht.[84]

Zentral für die Festlegung der Mindestinhalte ist § 31 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 WpHG. Danach müssen die Informationen Angaben über die Arten von Finanzinstrumenten und vorgeschlagenen Anlagestrategien einschließlich damit verbundener Risiken enthalten. Konkretisiert durch § 5 Abs. 1 WpDVerOV muss eine Beschreibung der Gattung des Finanzinstruments sowie seiner Wesensmerkmale erfolgen.[85] Dazu gehört eine detailreiche, generelle Beschreibung des allgemeinen Kursrisikos und der Liquiditätsrisiken.[86]Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpDVerOV müssen eine Erläuterung und der Effekt einer Hebelwirkung sowie das Risiko des Totalverlustes der gesamten Anlage enthalten sein.[87]

Einer Beschreibung der Volatilität des Produktes (Nr. 2) bedarf es genauso wie der Angaben über finanzielle und sonstige Verpflichtungen sowie Einschusspflichten (Nr. 3, 4) als auch über die Risikosteigerung bei verbundenen Produkten (Nr. 5).

Neben den Angaben des Namens und Sitzes des Wertpapierdienstleistungsunternehmens sowie der von ihm angebotenen Dienstleistungen gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 WpDVer-OV[88] muss nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 lit. a-c WpDVerOV über Kosten und Nebenkosten informiert werden.[89]

Damit die Informationen als Basis für eine Anlageentscheidung genügen, kann nach Erwägungsgrund Nr. 45 der MiFID der hohe Abstraktionsgrad des Finanzinstruments die Darstellung produktspezifischer Merkmale notwendig machen. Aus dem Wortlaut „betreffende“ Finanzinstrumente in den Nrn. 2, 3 und 5 von § 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung wird außerdem abgeleitet, dass sich die Angaben auf das konkrete Instrument beziehen müssen.[90]

Die durch § 5 WpDVerOV konkretisierten Angaben können typischerweise in standardisierter Form erfolgen (§ 31 Abs. 3 Satz 2 WpHG, Art. 19 Abs. 3 Satz 2 MiFID). Zumeist werden sie als „Basisinformationen über Termingeschäfte“ oder „Basisinformationen über Finanzderivate“ oder „Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapiergeschäften“ von den Banken ausgegeben.[91]Wesentliche Inhalte sind die Grundlagen, wirtschaftliche Zusammenhänge sowie die Aufführung von Risiken, die mit der Art von Finanzinstrumenten verbunden sind.[92] Für den Bereich der Börsenspekulationsgeschäfte erfassen sie die grundlegenden das Instrument kennzeichnenden Merkmale wie das Totalverlustrisiko, die Hebelwirkung und eine starke Volatilität.[93]

Zusammenfassend erfüllen diese „Basisinformationen“ den Zweck des § 31 Abs. 3 Satz 2 WpHG i.V.m. § 5 WpDVerOV: die Privatkunden in die Lage zu versetzen, die Tragweite des Finanzinstruments zu verstehen und auf Basis der Informationen ihre Anlageentscheidung treffen zu können.[94]

b) § 31 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3a WpHG

§ 31 Abs. 4 WpHG enthält für den Bereich der Anlageberatung oder Finanzportfolioverwaltung neben § 31 Abs. 3 WpHG weitere Pflichten für den Berater. Ihm obliegt es, Informationen über die Erfahrungen und Kenntnisse des Kunden in Wertpapiergeschäften sowie seiner Anlageziele und finanziellen Verhältnisse einzuholen.[95] Diese Erkundigungspflichten – konkretisiert in § 6 WpDVerOV – dienen dazu, ein für den Kunden bestimmtes und geeignetes Produkt zu finden[96] und es ihm empfehlen zu können.[97] Fehlen dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen notwendige Informationen, darf es eine Empfehlung gemäß § 31 Abs. 4 Satz 3 WpHG nicht aussprechen.[98] Der Verstoß ist gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 15 WpHG bebußt. Für den Fall der fehlenden Geeignetheit des Geschäfts für den Kunden, § 31 Abs. 4a Satz 1 WpHG, sieht § 39 Abs. 2 Nr. 16a WpHG ebenfalls eine ordnungswidrigkeitenrechtliche Sanktion vor.

Durch das Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz [99]wurde die Pflicht zur Übersendung eines kurzen und leicht verständlichen Informationsblattes an den Kunden einer Anlageberatung vor Vertragsschluss gemäß § 31 Abs. 3a WpHG eingeführt.[100]Über die Pflichten nach § 31 Abs. 3 und 4 WpHG hinaus sieht das Gesetz zur Stärkung des Anlegerschutzes eine auf die konkrete Empfehlung ausgerichtete Information vor.[101]Zweck des § 31 Abs. 3a WpHG ist eine anlegergerechtere Beratung. Damit soll eine bessere Vergleichbarkeit verschiedener empfohlener Finanzinstrumente für den Privatanleger verbunden sein.[102] Für den Bereich der Investmentvermögen gelten hingegen neben § 31 Abs. 3 WpHG [103]die vergleichbaren Vorgaben aus §§ 42 Abs. 2, 137 Abs. 2, 122 Abs. 1 Satz 2 InVG.[104]

c) § 31 Abs. 5 i.V.m. Abs. 7 Nr. 1 a.E. WpHG

Im beratungsfreien Geschäft fallen die Spekulationsgeschäfte unter den Begriff der komplexen Finanzinstrumente gemäß § 31 Abs. 5 i.V.m. Abs. 7 Nr. 1 a. E. WpHG.[105] Auf Grund der fehlenden Beratungssituation gilt ein herabgestufter Explorationskatalog. Das Wertpapierdienstleistungsunternehmen muss Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden in Bezug auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten in Erfahrung bringen.[106]Danach beurteilt sich die Angemessenheit des Geschäftes.[107]Bringt der Kunde die Informationen nicht bei oder fehlen solche, so besteht die Verpflichtung gemäß § 31 Abs. 5 Satz 3 bis 5 WpHG, den Kunden über die Unmöglichkeit der Feststellung der Angemessenheit des Geschäfts zu informieren. Verlangt der Anleger trotz des Hinweises die Ausführung, hindert das das Wertpapierdienstleistungsunternehmen nicht an der Vornahme des Geschäftes. Ein Handlungsverbot besteht nicht.[108] Gleichwohl wird das leichtfertige oder vorsätzliche Unterlassen des Hinweises sowie der Information der Unangemessenheit mit einem Bußgeld nach § 39 Abs. 2 Nr. 17 WpHG belegt.

3) Übertragung auf §§ 26, 49 BörsG

Das BörsG war lange Zeit das zentrale Kapitalmarktgesetz in Deutschland.[109] Im Zuge des 4. FMFG und des FRUG ist das BörsG jedoch in Richtung eines reinen Marktorganisationsrechts für Börsen entwickelt worden. An seine Stelle ist das WpHG getreten, das zutreffend auch als „Grundgesetz des deutschen Kapitalmarktrechts“[110]bezeichnet wird. Das BörsG ist nunmehr im Verhältnis zum WpHG nur noch als Spezialgesetz zu sehen, welches den börslichen Bereich des Kapitalmarktrechts abdeckt.[111]

Diese Wandlung im Normgefüge hat die Auslegung des BörsG nachzuvollziehen. Die Vorschriften des BörsG sind im Lichte des WpHG auszulegen, um Widersprüche zu vermeiden.[112]Dies gilt im gleichen Maße für die hier geregelte Strafvorschrift des §§ 26, 49 BörsG. Ihre sog. Systemabhängigkeit erfordert eine kapitalmarktrechtsakzessorische Auslegung.[113]Anerkannt ist dies etwa für die Auslegung des Börsenspekulationsgeschäfts, wenn für die Konturierung dieses Begriffes auf §§ 37e, 2 Abs. 2 WpHG zurückgegriffen wird.[114]

Für die Frage, ob und wie die nach der Vorstellung des Gesetzgebers in der Regel zunächst bestehende Unerfahrenheit des Privatanlegers beseitigt werden kann, ist ebenfalls auf die Regelungen des WpHG zurückzugreifen.[115]In § 31 WpHG finden sich fein austarierte Wohlverhaltenspflichten, die den Standard im Umgang mit Anlegern setzen. Ein vergleichbares Normgefüge existiert im BörsG oder in anderen Gesetzen nicht. Es wäre mithin erklärungsbedürftig, weshalb ein Anleger, der entsprechend dieses Normgefüges über ein Börsenspekulationsgeschäft aufgeklärt worden ist, noch als unerfahren i.S.d. §§ 26, 49 BörsG angesehen werden könnte. Ebenso wäre nicht nachvollziehbar, weshalb sich ein Berater noch strafbar machen könnte, obgleich er seinen kapitalmarktrechtlichen Pflichten aus § 31 WpHG vollständig nachgekommen ist.

Im Lichte des § 31 WpHG ergibt sich damit folgende Auslegung der Unerfahrenheit i.S.d. §§ 26, 49 BörsG:

a) Kundentypen

Professionelle Kunden i.S.d. § 31a Abs. 2 WpHG sind immer als erfahren zu behandeln. Gleiches gilt auch für Privatkunden i.S.d. § 31a Abs. 3 WpHG, die als professionelle Kunden i.S.d. § 31a Abs. 7 WpHG eingestuft werden können. Die übrigen Privatanleger verfügen in den Augen des Gesetzgebers über unzureichende Erfahrungen, unzulängliche Kenntnisse und über nicht ausreichenden Sachverstand, um eine Anlageentscheidung selbstständig zu treffen und die damit verbundenen Risiken angemessen beurteilen zu können.[116]Dieser in § 31a Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 WpHG zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Sichtweise wird man sich bei der Auslegung der Unerfahrenheit i.S.d. § 26 BörsG nicht verschließen können.

Eine Unerfahrenheit kann jedoch durch eine gesetzeskonforme Aufklärung i.S.d. § 31 Abs. 3 WpHG i.V.m. § 5 WpDVerOV beseitigt werden. Entscheidend ist hierbei entsprechend der herrschenden kapitalmarktrechtlichen Auffassung lediglich, dass die Informationen zur Verfügung gestellt und die Inhalte in § 31 Abs. 3 WpHG i.V.m. § 5 WpDVerOV wiedergeben werden.[117]

Ob die Aufklärung ordnungsgemäß vorgenommen wurde oder lediglich eine sog. „Papieraufklärung“ erfolgte, ist – mit Blick auf die sich häufig ergebenden Aussage-gegen-Aussage-Konstellation eine diffizile[118] – Tatfrage. Es kommt jedoch nicht darauf an, dass der Anleger die Informationen tatsächlich verstanden hat.[119]Denn der Täter kann strafrechtlich nicht einem Pflichtenprogramm unterworfen sein, das kapitalmarktrechtlich nicht existiert. Mit anderen Worten: wer seinen vorgelagerten kapitalmarktrechtlichen Pflichten genügt, kann nicht bestraft werden.[120]

b) Aufklärungspflicht

Ist die Aufklärung entsprechend § 31 Abs. 3 WpHG erfolgt, so ist hierdurch die Unerfahrenheit des Anlegers beseitigt, selbst wenn ein Verstoß gegen die weitergehende Informationspflicht aus § 31 Abs. 4 WpHG vorliegen sollte.

Dort sind die Pflichten einer ordnungsgemäßen Anlageberatung und Finanzportfolioverwaltung normiert. Zwar dienen die Anlageberatung und Finanzportfolioverwaltung dazu, dem Anleger in der konkreten Anlageentscheidung zu unterstützen und seine Erfahrungen und Kenntnisse in Bezug auf die Art von Finanzinstrumenten in Erfahrung zu bringen. Allerdings besteht schon keine Nachforschungspflicht, solange keine evident unrichtigen Informationen vorliegen.[121]Zudem handelt es sich bei den Pflichten aus § 31 Abs. 4 WpHG lediglich um sog. erweiterte Verhaltenspflichten,[122]die den zivilrechtlichen Grundsätzen der anlegergerechten Beratung entsprechen.[123]Nimmt man die ultima ratio-Funktion des Strafrechts ernst,[124]nach der nicht jeder Verstoß gegen ein vorgelagertes zivilrechtliches bzw. kapitalmarktrechtliches Pflichtenprogramm eine strafrechtliche Reaktion erfordert,[125]so sind Verstöße gegen weitergehenden Verhaltenspflichten bei der Anlageberatung und Finanzportfolioverwaltung strafrechtlich ohne Belang. Denn auch ohne diese Beratung ist der Anleger nach der Konzeption des Gesetzes in der Lage, die Risiken eines Börsenspekulationsgeschäftes zu erfassen.

Dieses Ergebnis wird durch die Systematik der Sanktionsvorschriften des WpHG gestützt. Der Gesetzgeber hat durch das Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz an die erweiterten Verhaltenspflichten des § 31 Abs. 4, 4a, 3a WpHG die ordnungswidrigkeitenrechtlichen Sanktionsnormen der § 39 Abs. 2 Nr. 15a, 16, 16a WpHG geknüpft.[126]Bebußt sind der leichtfertige oder vorsätzliche Verstoß gegen die Pflicht zur Erteilung eines (vollständigen und richtigen) Informationsblattes in § 31 Abs. 3a WpHG sowie einer ungeeigneten Empfehlung eines Finanzinstruments in der Anlageberatung oder Finanzportfolioverwaltung in § 31 Abs. 4 Satz 3, Abs. 4a WpHG.

Ableiten lässt sich aus dieser Systematik des Gesetzes, dass eine Überschneidung der Pflichtenkreise in § 26 BörsG und § 31 Abs. 4, 4a, 3a WpHG nicht vorliegt, da andernfalls die unterschiedliche Qualität der Sanktionierung[127]der Pflichtverstöße nicht erklärlich wäre. Ausdrücklich hat der Gesetzgeber die ordnungswidrigkeitenrechtliche Sanktion gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 15a, 16, 16a WpHG als ausreichend angesehen[128]und von einer weitergehenden kriminalstrafrechtlichen Sanktion abgesehen. Diese ausdrückliche Entscheidung konterkariert, wer die Pflichten aus § 31 Abs. 3a und 4 WpHG in §§ 26, 49 BörsG hineinliest. Eine die Unerfahrenheit i.S.d. §§ 26, 49 BörsG nicht beseitigende Aufklärung liegt somit nur bei einem Verstoß gegen § 31 Abs. 3 WpHG vor. Das gilt nach § 39 Abs. 2 Nr. 17 WpHG auch für eine Pflichtverletzung nach § 31 Abs. 5 Satz 3 oder 4 WpHG.[129]

c) Kritik

Dieser Auslegung mag entgegen gehalten werden, dass mit einer solchen Bestimmung der Unerfahrenheit eines Anlegers solche Personen schutzlos gestellt werden könnten, die gegenüber dem durchschnittlichen Anleger in ihren Fähigkeiten und Kenntnissen deutlich zurückbleiben. Denn auch sie verfügen über die Informationen, die im Regelfall für eine Beseitigung der Unerfahrenheit genügen, sind jedoch gar nicht in der Lage, diese zu verstehen. Solchen Personen kann auch eine gesetzesförmige Aufklärung nicht helfen, die Komplexität und Risiken der Börsenspekulationsgeschäfte zu erfassen. In der Literatur wird dafür als plastisches Beispiel der greise Rentner angeführt, den ein geschickter Telefonverkäufer wiederholt zum Kauf von Warenterminoptionen überredet und so regelrecht ausplündert.[130]

Die Schutzbedürftigkeit des greisen Rentners ist hier unmittelbar einsichtig und kaum bestreitbar. Allerdings ist nur schwer vorstellbar, dass in diesen Fällen tatsächlich eine gesetzesförmige Aufklärung erfolgte, die den Anforderungen des § 31 Abs. 3 WpHG genügt. Ferner ist daran zu erinnern, dass der Tatbestand „nur“ dem Schutz des durchschnittlichen und vernünftigen Anlegers vor den spezifischen Gefahren des Börsenspekulationsgeschäfts dient. Bürger, die dem Anlegerbild des WpHG bzw. dem des europäischen Verbrauchers nicht genügen können, werden bereits durch den Wuchertatbestand des § 291 StGB vor den Gefahren geschützt, die Ihnen aus ihrem Defizit bei der Bewältigung des Alltagslebens in wirtschaftlicher Hinsicht erwachsen.[131] Da hier das Gesetz von einem besonders schweren Fall bei gewerbsmäßiger Tatbegehung mit einem Strafrahmen von sechs Monaten bis zehn Jahren gemäß § 291 Abs. 2 StGB ausgeht, drohen zudem empfindlichere Strafen.

IV. Ergebnis

Das Tatbestandsmerkmal der Unerfahrenheit i.S.d. §§ 26, 49 BörsG ist im Lichte des WpHG auszulegen. Danach ist nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers von einer Unerfahrenheit des Privatkunden auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise die Voraussetzungen des § 31a Abs. 7 Satz 3 WpHG vorliegen. Die Unerfahrenheit des Privatkunden kann jedoch beseitigt werden, in dem ihm geeignete Informationen verschafft werden. So ist der Privatkunde nicht mehr unerfahren im Sinne des Gesetzes, sofern er über das Wesen und die Risiken des Börsenspekulationsgeschäfts entsprechend § 31 Abs. 3 WpHG aufgeklärt worden ist.