Länderbericht Österreich: Korruptionsbekämpfungspaket der Europäischen Kommission

Im Juni 2011 hat die Europäische Kommission ein Maßnahmenpaket vorgelegt, durch das „entschlossener gegen den schweren Schaden vorgegangen werden soll, den die Korruption auf wirtschaftlichem, sozialem und politischem Gebiet in der EU verursacht.“ Den ersten Schritt um Korruption in der EU wirksam bekämpfen zu können, hat die Kommission mit der Einführung des „Korruptionsbekämpfungsbericht der EU“ gemacht. Durch diesen sollen die „Anstrengungen, die die Mitgliedstaaten zur Bekämpfung von Korruption unternehmen, regelmäßig überwacht und bewertet, und Anreize für ein größeres politisches Engagement auf diesem Gebiet gegeben werden.“ Ziel ist es, auf diese Weise die Mitgliedstaaten zu unterstützen, einschlägige Rechtsvorschriften besser durchzusetzen, ihren internationalen Verpflichtungen in vollem Umfang nachzukommen und ihre Korruptionsbekämpfungsstrategien und –maßnahmen besser aufeinander abzustimmen.

Der Korruptionsbekämpfungsbericht der EU soll ein klares Bild der Korruptionsbekämpfungsanstrengungen und ihrer Ergebnisse zeichnen und Mängel und Schwachpunkte in den 27 Mitgliedstaaten aufzeigen und auf diese Weise die politische Bereitschaft zum Handeln fördern. Gefordert wird ein verstärktes kontinuierliches Vorgehen gegen Korruption, wovon einen Teil die vorgeschlagenen Maßnahmen darstellen sollen.

Kern dieser Maßnahmen ist die Einführung eines neuen Evaluierungsmechanismus zur Bewertung der Korruptionsbekämpfungsanstrengungen in der EU: Der „Korruptionsbekämpfungsbericht der EU“ soll „Entwicklungstrends und zu behebende Mängel aufzeigen sowie zum Voneinander-Lernen und zum Austausch bewährter Praktiken“ anregen. Er wird ab 2013 alle zwei Jahre veröffentlicht und aus den Informationen unterschiedlicher Quellen erstellt werden. Es werden sowohl die bestehenden Überwachungsmechanismen des Europarats, der OECD und der Vereinten Nationen genutzt werden, sowie unabhängige Sachverständige, sonstige Beteiligte und die Zivilgesellschaft. Parallel wird die EU Verhandlungen über ihre Mitwirkung in der Europarats-Gruppe der Staaten gegen Korruption (GRECO) aufnehmen, um Synergieeffekte zwischen den beiden Mechanismen zu schaffen.

Um darüber hinaus wirksamer gegen Korruption vorzugehen, sollten die Mitgliedstaaten die bereits auf europäischer und internationaler Ebene bestehenden Rechtsakte zur Korruptionsbekämpfung besser umsetzen. Die EU sollte zudem Aspekte der Korruptionsbekämpfung in all ihren relevanten internen und externen Politikbereichen stärker berücksichtigen.

Zum Abschluss kündigte die Kommission folgende weitere Maßnahmen im Zusammenhang mit dem Korruptionsbekämpfungspaket an:

Sie wird aktualisierte EU-Vorschriften über die Einziehung von Erträgen aus Straftaten vorschlagen, eine Strategie zur Verbesserung strafrechtlicher Finanzermittlungen in den Mitgliedstaaten vorstellen und einen Aktionsplan zur Verbesserung der Verbrechensstatistiken annehmen. Ferner soll mit EU-Agenturen wie Europol, Eurojust und der Europäischen Polizeiakademie (CEPOL) sowie mit dem OLAF zusammengearbeitet werden, um die justizielle und polizeiliche Zusammenarbeit auszuweiten und die Schulung von Mitarbeitern der Strafverfolgungsbehörden zu verbessern. Auch wird die Kommission weiter an der Erstellung modernisierter EU-Vorschriften für das öffentliche Auftragswesen sowie für Rechnungslegungsstandards und gesetzliche Abschlussprüfungen für EU-Unternehmen arbeiten. Darüber hinaus wird die Kommission eine Strategie zur Bekämpfung von gegen die finanziellen Interessen der EU gerichteten Betrugsdelikten annehmen. Zugleich wird sie die Korruptionsbekämpfung im Erweiterungsprozess und – gemeinsam mit der Hohen Vertreterin – im Rahmen der Nachbarschaftspolitik der EU stärker betonen. In der Kooperations- und Entwicklungspolitik sollen künftig mehr Auflagen und Bedingungen vorgeben werden.

I. Umsetzung in Österreich

1) Das Antikorruptionspaket infolge der Dienstrechtsnovelle 2011

Im Dezember 2011 wurde im Nationalrat die Dienstrechtsnovelle 2011 (1610 d.B) einschließlich eines Antikorruptionspaketes beschlossen. Ziel dieser Novelle ist es, den öffentlichen Dienst im Kampf gegen Korruption fit zu machen. Dazu wird einerseits eine besondere Schutzmaßnahme für Whistleblower im Beamtendienstrecht eingeführt und andererseits RichterInnen während ihrer Ausbildung ermöglicht, in der Privatwirtschaft zu arbeiten, um so ihr Fachwissen in diesem Bereich zu erweitern. (Protokoll der Nationalratssitzungen vom 6.+7. Dezember 2011 von Hannes Weninger)

Gemäß § 79 StPO sind Behörden bzw. öffentliche Dienststellen bei Verdacht einer Straftat zur Anzeige verpflichtet. Nach Beamtendienstrecht gilt diese Pflicht auch für Beamte, wenn sie in Ausübung ihres Dienstes Kenntnis von einer strafbaren Handlung erlangen.

Dennoch gab es in Österreich bisher keine Schutzmaßnahmen vor Vergeltungsmaßnahmen für jene Angestellte, die im guten Glauben Korruptionsfälle anzeigten (=„Whistleblower“). Stattdessen hatten diese Angestellten bisher immer zu befürchten, dass sie durch ein solches Handeln ihre eigene Karriere gefährden. Dies galt, obwohl in Österreich bereits am 1. Dezember 2006 die „Civil Law Convention on Corruption“ in Kraft trat, worin in Artikel 9 zwingend der Schutz von „Whistleblowern“ vorgeschrieben wird. Mit der Dienstrechtsnovelle wurde dieser Bestimmung Rechnung getragen, so dass in Zukunft einerseits das Recht keine Vergeltungsmaßnahmen aufgrund einer Informationsbekanntgabe zu erleiden einklagbar wird und andererseits Beamte, die in sensiblen Bereichen wie etwa der Firmenprüfung oder Auftragsvergabe tätig waren, ein halbes Jahr nicht zu einem Unternehmen wechseln dürfen, mit dem sie in behördlichem Kontakt gestanden haben.

Richter und Staatsanwälte dürfen zukünftig während ihrer Ausbildung in der Privatwirtschaft etwa bei Rechtsanwälten aber auch bei der Finanzmarktaufsicht arbeiten, um so einen besseren Einblick in deren Arbeitsweise zu erhalten. Diese Adaptierung der Spezialisierungsmöglichkeit während der Ausbildungszeit wurde vor allem aufgrund der vermehrten Anzahl an Wirtschaftsfällen notwendig.

2) Lobbying- und Interessenvertretungs- Transparenz-Gesetz – LobbyG (1465 d.B.)

Nach Bericht der OECD und eines Berichtes des Ausschusses für konstitutionelle Fragen des Europäischen Parlaments vom 26. April 2011 (PE 458.636v02-00, A7-0174/2011) ist für Transparenz im Lobbying ein fundierter Rahmen notwendig um das öffentliche Interesse zu schützen und nachvollziehbar zu machen, wie Beschlüsse gefasst werden und welche Interessenträger diese beeinflussen. Daher hat die österreichische Bundesregierung am 25. Oktober 2011 im Nationalrat eine Regierungsvorlage eingebracht, mit der ein Bundesgesetz zur Sicherung der Transparenz bei der Wahrnehmung politischer und wirtschaftlicher Interessen (Lobbying- und Interessenvertretungs-Transparenz-Gesetz – LobbyG) erlassen werden soll.

Ziel dieses Gesetzesentwurfes ist es, klare Verhältnisse in legislativen und exekutiven Tätigkeiten zu schaffen, mit denen staatliche Entscheidungsprozesse beeinflusst werden. Darunter sind alle Kontakte mit Funktionsträgern des Bundes, der Länder, der Gemeinden und der Gemeindeverbände mit dem Zweck der Einflussnahme auf deren Entscheidungen zu verstehen. Dies kann auch die Gerichtsbarkeit umfassen, wenn es in diesem Zusammenhang zu Lobbying kommt.

Dieses Ziel soll durch Einrichtung eines öffentlich einsehbaren Lobbying- und Interessenvertretungs- Registers erreicht werden, in welchem Lobbying-Unternehmen ihre Grunddaten und die Namen der bei ihnen zum Zweck des Lobbying beschäftigten Personen eintragen müssen. In einem nicht öffentlich einsehbaren Teil hat das Unternehmen weiter für jeden Lobbying-Auftrag den oder die Auftraggeber und den Auftragsgegenstand eintragen zu lassen. Diese Registrierungspflichten sollen von bestimmten Verhaltenspflichten, welche Mindeststandards für die Ausübung der entsprechenden Tätigkeiten festlegen, begleitet werden. Diese Prinzipien der Lobbying-Tätigkeit und Interessenvertretung sind in § 6 LobbyG festgelegt und besagen, dass derartige Aktivitäten offenzulegen sind und dass auf staatliche Funktionsträger nicht unlauterer Einfluss genommen werden darf.

Darüber hinaus wird festgelegt, dass die Tätigkeit als Funktionsträger der öffentlichen Hand mit der Lobbying-Tätigkeit für ein Lobbying-Unternehmen in dessen jeweiligem Aufgaben- bzw. Zuständigkeitsbereich unvereinbar ist.

Für den Fall des Verstoßes gegen die Registrierungs- und Verhaltenspflichten drohen nach §§ 13 – 15 LobbyG Verwaltungsstrafen und in gravierenden Fällen die mit einem Tätigkeitsverbot verbundene Streichung aus dem Register. Weitere Sanktion für die Verletzung dieser Regeln ist die zivilrechtliche Nichtigkeit von Verträgen mit nicht registrierten Lobbying-Unternehmen sowie von nicht registrierten Lobbying-Aufträgen.

Wer Lobbyist ist, bestimmt sich nach § 4 Z 4 LobbyG, wonach jene Personen von den Bestimmungen dieses Gesetzes erfasst sind, die eine Lobbying-Tätigkeit als Organ, Dienstnehmer oder Auftragnehmer eines Lobbying-Unternehmens ausüben oder zu deren Aufgaben dies gehört. In erster Linie sollen von dieser Definition privatrechtlich tätige Personen erfasst werden. Darüber hinaus sollen aber auch Selbstverwaltungskörper und Interessenverbände bestimmte Mindeststandards einhalten und sich registrieren lassen.

3) Korruptionsstaatsanwaltschaft

Am 30. November 2010 hat der Nationalrat das strafrechtliche Kompetenzpaket beschlossen, wodurch das Strafgesetzbuch, die Strafprozessordnung 1975, das Staatsanwaltschaftsgesetz und das Gerichtsorganisationsgesetz zur Stärkung der strafrechtlichen Kompetenz geändert wurden. Teil dieses Bundesgesetzes war die Einrichtung einer bundesweiten Strafverfolgungsbehörde, in der die notwendige Kompetenz und Expertise für eine qualifizierte und effiziente Verfolgung großer Wirtschafts- und Korruptionsdelikte konzentriert ist.

Seit 1. September 2011 gibt es nun in Österreich am Sitz der Oberstaatsanwaltschaft Wien eine Zentrale Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption (WKStA), bei der zurzeit 15 StaatsanwältInnen tätig sind. Der Personalstand wird bis 1. September 2012 weiter erhöht werden und gleichzeitig zu einem etappenweisen Ausbau der Zuständigkeit der WKStA führen.

Bisher erstreckt sich die Zuständigkeit der WKStA auf das Gebiet der Amts- und Korruptionsdelikte, auf Wirtschaftsstrafsachen mit Schadensbeträgen, die fünf Millionen Euro übersteigen, und auf die Erteilung von Auskünften, ob ein Verband im Sinn des Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes (VbVG) nach den Eintragungen in der Verfahrensautomation Justiz eine Verurteilung aufweist und ob er als Beschuldigter geführt wird. Voraussetzung für eine solche Auskunftserteilung ist, dass der Antrag schriftlich (jedoch nicht per E-Mail) mit genauer Bezeichnung des Verbandes von einem vertretungsbefugten Organ des Verbandes oder einer von ihm bevollmächtigten, zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugten Person wie beispielsweise einem Rechtsanwalt oder Notar, oder mündlich zu Protokoll gestellt wird. Dafür ist eine Antragsgebühr in Höhe von EUR 53,00 zu entrichten.

Ab 1. September 2012 wird die Zuständigkeit dieser Strafverfolgungsbehörde auch Finanzstrafdelikte mit fünf Millionen Euro übersteigenden Schadensbeträgen, qualifizierte Fälle des Sozialbetrugs, qualifiziertes kridaträchtiges[1] Verhalten sowie unter anderem Vergehen gemäß § 255 Aktiengesetz oder § 122 GmbH-Gesetz bei entsprechend großen Unternehmen (Stammkapital von zumindest fünf Millionen Euro oder mehr als 2.000 Beschäftigte) umfassen. Ermittlungsverfahren, die Wirtschaftsstrafsachen mit geringeren Schadensbeträgen als fünf Millionen Euro betreffen, werden weiterhin bei den jeweils örtlich zuständigen Staatsanwaltschaften geführt. Die WKStA kann aber die Zuständigkeit für Wirtschaftsstrafverfahren an sich ziehen, wenn besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens oder Erfahrungen mit solchen Verfahren erforderlich erscheinen (§ 20b StPO).

In den durch die WKStA geführten Ermittlungsverfahren ist das Landesgericht für Strafsachen Wien das zuständige Haft- und Rechtsschutzgericht. Daher wurden beim Landesgericht für Strafsachen Wien entsprechende Gerichtsabteilungen errichtet, in welchen Richter mit einschlägiger Erfahrung und spezieller Expertise vor allem in den Bereichen des Finanz- Wirtschafts- Banken- und Wertpapierrechts eingesetzt werden, um derartige Verfahren konzentriert und effizient führen zu können. Dazu wird ein eigens für die StaatsanwältInnen der WKStA und die mit diesen Wirtschaftsstrafsachen befassten RichterInnen konzipierter mehrmonatiger Intensivlehrgang „Wirtschaftsrecht“ angeboten.

Durch § 39 Abs. 1a StPO wurde darüber hinaus für den Fall der örtlichen Zuständigkeit eines anderen Landesgericht für Strafsachen die Möglichkeit der Delegierung des Hauptverfahrens an das Landesgericht für Strafsachen Wien geschaffen, wenn dies im Interesse einer wirksamen und zügigen Führung des Hauptverfahrens liegt.

Die Kontaktdaten der WKStA lauten:

II. Die Stellung des Compliance Officers im Straf- und Zivilrecht

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in einem vielbeachteten Urteil vom 17. Juli 2009[2] einen angeklagten Juristen wegen Beihilfe zum Betrug zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen verurteilt.

Der Angeklagte war als Jurist bei den Berliner Stadtreinigungsbetrieben (im Folgenden: BSR) Leiter der Rechtsabteilung. Zusätzlich war ihm im Tatzeitraum die Innenrevision unterstellt.

Nach den Bestimmungen des Berliner Straßenreinigungsgesetzes waren Kosten für die Straßenreinigung anteilig von den Anliegern zu tragen. Einen Teil der Kosten hatte das Land Berlin zu tragen. Aufwendungen für die Reinigung von Straßen ohne Anlieger hatte das Land im vollen Umfang zu tragen.

Die Entgelte für die Straßenreinigung wurden von Vorstand und Aufsichtsrat der BSR in einer Tarifbestimmung festgelegt. Die Tarifbestimmung war von einer Projektgruppe „Tarifkalkulation“ vorbereitet worden, die der Angeklagte leitete. Durch ein Versehen wurden bei der Berechnung der Entgelte Kosten für anliegerfreie Straßen einbezogen, die das Land Berlin vollständig hätte tragen müssen. Der Berechnungsfehler wurde in der Folge bemerkt, auf Weisung eines früheren Mitangeklagten jedoch nicht korrigiert.

Aufgrund des fehlerhaften Tarifs wurden rund 23 Mio. Euro zu viel an Entgelt verlangt und von den Eigentümern der Anliegergrundstücke auch überwiegend bezahlt.

Der Angeklagte informierte weder seinen unmittelbaren Vorgesetzten, noch Vorstand oder Aufsichtsrat. Ein aktives Handeln konnte nicht festgestellt werden, seine Untätigkeit wurde aber vom BGH als Beihilfe durch Unterlassen interpretiert.

Der BGH bejahte eine Garantenstellung im Sinne des § 13 StGB. Den Leiter der Innenrevision einer Anstalt des öffentlichen Rechts treffe die Verpflichtung, betrügerische Abrechnungen zu unterbinden.

Die Entscheidung des BGH hat auch in Österreich zu vielen Diskussionen geführt, allerdings rein theoretischer Natur, da es keinen vergleichbaren Anlassfall und daher keine Judikatur gibt. Ein sehr beachtenswerter Aufsatz wurde von Prof. Hubert Hinterhofer (Ao. Univ.-Prof. Dr. Hubert Hinterhofer: Der untätige Compliance Officer: Strafbarer Beitrag durch Unterlassen? — ZFR Heft 3, 107) verfasst.

Neben der Frage der strafrechtlichen Haftbarkeit eines untätigen Compliance-Beauftragten stellt sich auch die Frage einer zivilrechtlichen Haftung aufgrund einer Unterlassung.

In Bezug auf die Tätigkeit eines Geldwäschereibeauftragten (das österreichische Bankwesengesetz spricht in § 40 Abs. 4 Z 6 von einem „besonderen Beauftragten zur Sicherstellung der Einhaltung der §§ 40 ff zur Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung“) hat der OGH hierzu interessante und deutliche Feststellungen getroffen.[3]

Vorausgegangen war dieser Entscheidung folgender Sachverhalt: Ein Vermögensberater nahm von seinen Kunden Gelder auf seinem Konto an. Von den Kundengeldern zweigte er rund 5 Mio. Euro ab und finanzierte damit seinen Lebenswandel, anstatt die Gelder, wie versprochen, für die Kunden zu veranlagen. Dadurch schädigte der Vermögensberater etwa 100 Kunden und wurde vom Landesgericht für Strafsachen wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs rechtskräftig verurteilt.

Der verurteilte Vermögensberater hatte sein Privat- und sein Geschäftskonto bei derselben Bank geführt. Einer der geschädigten Kunden versuchte von dieser Bank, Schadenersatz zu erlangen. Er begründete seinen Anspruch mit den Sorgfaltspflichten, die Kreditinstituten zur Verhinderung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung auferlegt sind. Hätte der Geldwäschereibeauftragte seine Verpflichtungen entsprechend wahrgenommen, hätte ihm auffallen müssen, dass der Vermögensberater Kundengelder von seinem Geschäftskonto auf sein Privatkonto transferiert, und dass diese Zahlungsströme nicht mit Provisionszahlungen der Kunden an den Vermögensberater zu erklären sind.

Dies wurde vom OGH abgelehnt. Ein Individualschutzzweck zu Gunsten eines Opfers einer Vortat, wie dem einzahlenden Betrugsopfer, könne nur dann angenommen werden, wenn der Schutzzweck der Sorgfaltspflichten des BWG sich auch auf die Verhinderung der strafrechtsrelevanten Vortat erstrecken würde.

Das Ziel der Geldwäscherichtlinien liegt in der Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung. Erlöse aus kriminellen Tätigkeiten sollen nicht in das Finanzsystem eingeschleust und auf diese Weise verschleiert werden. Auch Drogenhandel und organisiertes Verbrechen sollen bekämpft werden. Der Schutzzweck der Regelungen besteht im Schutz des europäischen Finanzsystems. Als Mittel der Bekämpfung werden unter anderem Finanzinstitute als Hilfsorgane der Aufsichts- und Strafverfolgungsbehörden eingesetzt. Da dem Finanzsystem bei der Bekämpfung der Geldwäscherei eine höchst effektive Rolle zukommen kann, werden Sorgfaltspflichten vorgesehen, damit entsprechende Verdachtsinformationen an die zuständigen Behörden weitergegeben werden können.

Der Zweck der Geldwäschevorschriften des BWG, insbesondere auch der Meldepflichten nach § 41 leg cit, liegt in der Heranziehung der Finanzinstitute zur Unterstützung der Aufsichts- und Strafbehörden bei der Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung. Sie werden in dieser Hinsicht als Hilfsorgane der Rechtspflege eingesetzt. Der Schutzzweck der Sorgfaltspflichten nach §§ 39 ff. BWG ist demnach auf die Verfolgung von Allgemeininteressen gerichtet. Direkte Schutzpflichten zu Gunsten potentieller Opfer aus den Vortaten werden in den einschlägigen Rechtsquellen nicht angesprochen. Aus diesem Grund kann nicht davon ausgegangen werden, dass diese Vorschriften gerade auch den Zweck verfolgen, den aus der Vortat Geschädigten vor eintretenden Vermögensnachteilen zu schützen.

Demnach sind die den Finanzinstituten durch §§ 39 ff. BWG auferlegten Verhaltenspflichten auf die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung bezogen. Eine allgemeine Pflicht zur Verhinderung von Vortaten kann aus diesen Bestimmungen nicht abgeleitet werden.

III. Richtungsweisende Judikatur in Finanzstrafsachen

1) „Ne bis in idem“ – Günstigkeitsvergleich und Änderungen bei der Verjährung im Finanzstrafverfahren – Zum Doppelbestrafungsverbot

Erklärungspflicht für das Vorliegen der Tateinheit entscheidend:

(OGH 17. 2. 2011, 13 Os 104/10h)

Die zentrale Beschwerdebehauptung trachtet danach, aus einem Urteil des Amtsgerichts T***** vom 22. März 2005 und dem strafrechtlichen Ermittlungsbericht des Finanzamts R***** vom 29. September 2004 das Verfolgungshindernis des Verbots mehrfacher Strafverfolgung (Art 54 SDÜ) abzuleiten. Denn zwischen dem Vorwurf der Hinterziehung der angeführten (vom – in Deutschland wohnhaften – Beschwerdeführer persönlich geschuldeten) deutschen Steuern und der gegenständlichen Verkürzung der österreichischen Kapitalertragsteuer durch den Beschwerdeführer als Geschäftsführer der H***** GmbH bestehe Tatidentität iSd Art 54 SDÜ. Nach dem Beschwerdevorbringen betrafen die damit angesprochenen Verfahren Vorwürfe der Hinterziehung deutscher Einkommens-, Umsatz-, Gewerbe-und Vermögenssteuer für die Jahre 1992 bis 1997, wobei es teils zu Einstellungen durch die Staatsanwaltschaft aus dem Grund der Verfolgungsverjährung, teils zu rechtskräftigen Schuldsprüchen kam.

Dazu hielt der OGH fest, dass die behauptete Tatidentität hier gerade nicht vorliegt und führte dazu aus:

Nach den Urteilsfeststellungen war der Beschwerdeführer im Tatzeitraum einziger Gesellschafter der H GmbH, wobei sein Geschäftsanteil (§ 75 GmbHG) treuhändig vom Mitangeklagten Johann W gehalten wurde. Die dem Schuldspruch wegen Verkürzung der Kapitalertragsteuer zu Grunde liegenden Beträge flossen dem Beschwerdeführer aus Umsatzerlösen der H GmbH zu und stellten solcherart eine verdeckte Gewinnausschüttung an ihn dar. Gemäß § 93 Abs. 2 Z 1 lit. a EStG unterliegen Gewinnanteile aus Gesellschaften mit beschränkter Haftung der Kapitalertragsteuer, die binnen einer Woche nach Zufließen der Kapitalerträge in Verbindung mit einer entsprechenden Anmeldung (§ 96 Abs. 3 EStG) unter der Bezeichnung „Kapitalertragsteuer“ abzuführen ist (§ 96 Abs. 1 Z 1 EStG). Selbständige Tat ist daher insoweit jeweils das Unterlassen der auf einen bestimmten Ertragszufluss bezogenen Kapitalertragssteuerabfuhr unter Verletzung der korrespondierenden Anmeldungspflicht. Die diesbezüglichen Unterlassungen des Beschwerdeführers als faktischem Geschäftsführer der zum Abzug der österreichischen Kapitalertragsteuer verpflichteten H GmbH (§ 95 Abs. 3 Z 1 EStG) sind aber nicht ident mit allfälligen Verfehlungen, die zur Verkürzung von ihm geschuldeter deutscher Steuern führten.

Ergänzend wies der OGH darauf hin, dass den – hier teils relevierten – Einstellungserklärungen des Staatsanwalts nach § 170 Abs. 2 erster Satz dStPO schon nach deutschem Recht keine Rechtskraftwirkung zukommt, woraus folgt, dass selbst bei (hypothetischer) Annahme von Tatidentität iSd Art. 54 SDÜ einer diesbezüglichen Strafverfolgung in Österreich mangels einer in Deutschland getroffenen materieller Rechtskraft zugängigen endgültigen Sachentscheidung der Grundsatz „ne bis in idem“ nicht entgegenstünde.

2) Keine Suspendierung der Erklärungspflicht bei betrügerisch erlangten Einkünften

(OGH 16. 12. 2010, 13 Os 124/10z; ebenso 26. 7. 2005, 11 Os 23/04; 21. 4. 1998, 11 Os 194/97)

Der OGH bestätigt seine bisherige Judikatur, wonach das durch ein strafgesetzwidriges Tun oder Unterlassen aus (dem allgemeinen Wirtschaftsverkehr entsprechenden) Rechtsgeschäften gewonnene Einkommen, sofern es den Kriterien des § 2 EStG entspricht, sehr wohl die Einkommensteuerpflicht auslöst und in der Einkommenssteuererklärung zu deklarieren ist. Dass für diese Einkünfte keine Gegenleistung erbracht wurde, kann an dieser Pflicht nichts ändern.

Doch hält der OGH fest, dass nach der Offenlegungs-, Wahrheits- und Anzeigepflicht der §§ 119 ff. BAO und § 33 Abs. 1 FinStrG nicht offenzulegen ist, dass die Einkünfte aus rechtswidrigen Handlungen stammen. Denn dies widerspräche dem in Art. 6 MRK verankerten Verbot des Zwanges zur Selbstbezichtigung. Solange sich die Deklarationspflicht aber auf für die Steuerbemessung relevante Umstände beschränkt und darüber hinausgehende Informationen wie etwa ein strafrechtlich zu ahndendes Verhalten des Abgabeschuldners von der Erklärungspflicht nicht erfasst werden, sind diese Pflichten mit Blick auf eine etwaige unzumutbare Selbstbelastung nicht eingeschränkt.

3) Eintritt der Verjährung bei Vorliegen hinterzogener Abgaben aus nicht erklärten ausländischen Kapitaleinkünften

(UFS 12. 5. 2010, RV/3369-W/09)

Auf Grund einer Mitteilung der deutschen Finanzverwaltung und einer in der Folge gem. § 144 BAO durchgeführten Nachschau wurde im Jahr 2009 mittels Bescheid festgestellt, dass der Berufungswerber im Jahr 2000 in Deutschland Einkünfte aus Kapitalvermögen bezogen hatte, die in der Erklärung zur Durchführung der Arbeitnehmerveranlagung des Jahres 2000 in Österreich nicht bekannt gegeben worden sind. Grundsätzlich kann ein bereits abgeschlossenes Verfahren nach § 303 Abs. 4 BAO von Amts wegen wiederaufgenommen werden, wenn Tatsachen oder Beweismittel neu hervorkommen, die im Verfahren nicht geltend gemacht worden sind, und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätten. Allerdings ist eine Wiederaufnahme gemäß § 304 BAO nicht mehr zulässig, wenn bereits Verjährung eingetreten ist. Gemäß § 207 Abs. 2 BAO beginnt die Verjährung mit Ablauf des Jahres in dem der Abgabenanspruch entstanden ist und soweit eine Abgabe hinterzogen wurde, beträgt die Verjährungsfrist sieben Jahre. Einer Abgabenhinterziehung macht sich schuldig, wer gem. § 33 Abs. 1 FinStrG vorsätzlich unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflicht eine Abgabenverkürzung bewirkt. Voraussetzung ist also eine Pflichtverletzung, der tatsächliche Eintritt einer Abgabenverkürzung und das Vorhandensein eines Verkürzungsvorsatzes. Fraglich war, ob ein entsprechender Vorsatz vorlag, denn der Berufungswerber brachte vor, er sei nicht davon ausgegangen, dass ausländische Kapitaleinkünfte in Österreich zu versteuern sind. Diesem Vorbringen hielt der UFS in seiner Entscheidung entgegen, dass daraus nicht entnommen werden kann, es sei dem Berufungswerber nicht bewusst gewesen, dass ausländische Kapitaleinkünfte grundsätzlich einer Besteuerung zu unterziehen gewesen wären und daher zumindest bedingter Vorsatz in dem Sinne vorliege, dass eine Abgabenverkürzung durch die Nichterklärung der Einkünfte aus Kapitalvermögen jedenfalls in Kauf genommen wurde. Die bloße Gleichgültigkeit sei daher als Vorsatzform für die Verwirklichung des § 33 FinStrG ausreichend, eine Bejahung der Tathandlung oder ihres Erfolgs ist nicht erforderlich.

4) Bei Beteiligung des Geschäftsführers der Brauerei an den Abgabenverkürzungen der Wirte durch tatsachenwidrige Verbuchung von Barverkäufen gibt es keine bedingte Strafnachsicht

(OGH 17. 6. 2010, 13 Os 100/09v)

Das Brauereiunternehmen S*****, welches in der Rechtsform eines Einzelunternehmens geführt wurde, belieferte insbesondere Gastwirte mit Bier und anderen Getränken. Dabei kam es sowohl zu Lieferungen an den Unternehmensbereich dieser Gastronomieunternehmen als auch zu Barverkäufen an den Nichtunternehmensbereich derselben Gastronomiebetriebe. Während für den Unternehmensbereich ordnungsgemäß Lieferscheine und Rechnungen mit Namens- und Adressnennung ausgestellt wurden und diese Lieferungen als solche an gewerbliche Wiederverkäufer versteuert wurden, wurden für den Nichtunternehmensbereich Rechnungen ohne (richtigen) Namen und Adresse des Kunden ausgestellt und die Lieferungen bar bezahlt, sodass durch diese Anonymisierung die Zuordnung der Lieferung an die Gastwirte nicht möglich war. Dieser Teil der Lieferungen wurde in den Geschäftsbüchern des Unternehmens als Verkäufe an Endverbraucher verzeichnet und als solche versteuert. Die belieferten Gastwirte veräußerten die außerbetrieblichen Barverkäufe im Rahmen ihres gastgewerblichen Unternehmens und erzielten so Erlöse, welche sie nicht versteuerten.

Der OGH hielt dazu fest, dass gem. § 124 BAO das Unternehmen „auch im Interesse der Abgabenerhebung“ Bücher zu führen und in diesen seine Handelsgeschäfte nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung ersichtlich zu machen, und zwar dergestalt, dass sich die Geschäftsvorfälle in ihrer Entstehung und Abwicklung verfolgen lassen. Die Eintragungen hätten vollständig und richtig vorgenommen werden müssen, wobei das tatsachenwidrige Verbuchen der an Wirte als Wiederverkäufer gelieferten Waren als Barverkäufe an Endverbraucher einer ordnungsgemäßen Buchführung widersprach. Der Geschäftsführer hat durch die Gutheißung gezielter Abstandnahme von einer den wahren Gegebenheiten entsprechenden Buchführung einen aktiven Beitrag zur Abgabenhinterziehung durch solcherart belieferte Wirte, welche er auf diese Weise in ihrem Entschluss zur Verkürzung von Abgaben bestärkte, im Sinne der §§ 12 dritter Fall, 33 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a FinStrG verwirklicht.

Einer – auch nur teilweisen – bedingten Nachsicht der Strafe standen, nach Ansicht des OGH, angesichts des viele Jahre hindurch gepflogenen systematischen Vorgehens zum Zweck der Abgabenhinterziehung vor allem generalpräventive Belange entgegen.

5) Selbstanzeige

Gemäß § 82 Abs. 3 lit. c FinStrG ist von der Einleitung eines Strafverfahrens abzusehen, wenn Umstände vorliegen, welche die Strafbarkeit des Täters ausschließen oder aufheben wie beispielsweise eine Selbstanzeige. Eine solche hat konkrete Angaben zu den Besteuerungsgrundlagen zu enthalten. Maßstab dafür ist, welche Angaben in der ursprünglichen Erklärung hätten enthalten sein müssen. Nicht ausreichend ist, der Abgabenbehörde bloß die Möglichkeit zu verschaffen, durch eigene Erhebungen den Sachverhalt zu ermitteln. (UFS 10. 12. 2009, FSRV/0048-L/09)

Daher stellt die Selbstanzeige nach § 29 FinStrG eine eng zu interpretierende Ausnahmebestimmung dar, weshalb allfällige Mängel einer Selbstanzeige zu Lasten des Täters gehen. Da die Darlegung der Verfehlung eine präzise Beschreibung verlangt, womit der Finanzbehörde eine rasche und richtige Entscheidung in der Sache selbst ermöglicht wird, könnte, wenn – aus welchen Gründen immer und ohne dass insoweit ein Verschulden Voraussetzung wäre – der Täter zur geforderten präzisen Offenlegung der Bemessungsgrundlagen für die Steuerfestsetzung nicht imstande ist, dieser keine strafbefreiende Selbstanzeige erstatten. Daher hat der UFS die Schätzung für Zwecke der Selbstanzeige anerkannt (UFS 2. 7. 2009, FSRV/0009-W/08) und auch der OGH die grundsätzliche Zulässigkeit einer geschätzten Selbstanzeige bestätigt. Welche Voraussetzungen aber tatsächlich vorliegen müssen, damit eine geschätzte Selbstanzeige strafbefreiend wirkt, hat der OGH offengelassen. (OGH 17. 2. 2011, 13 Os 12/10d)

Bei verspäteten Umsatzsteuervoranmeldungen ist von einer strafbefreienden Selbstanzeige auszugehen, da sie eine konkludente Darlegung der Verfehlung im Sinne des § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG darstellen. Die eine Restschuld ausweisende Jahresumsatzsteuererklärung hingegen wird vom UFS nur als konkludente Selbstanzeige angesehen und kann nur soweit strafbefreiend wirken, als sie fristgerecht innerhalb der 1-Monatsfrist des Jahresumsatzsteuerbescheids entrichtet wird (UFS 29. 4. 2010 FSRV/0033-L/09). Liegen Indizien vor, nach welchen davon auszugehen ist, dass rechtzeitig ein Ansuchen um Zahlungserleichterung gestellt wurde, ist dieses jedoch bei der Finanzbehörde nicht mehr auffindbar und kann daher nicht mehr festgestellt werden, dass tatsächlich eine strafaufhebende Selbstanzeige vorliegt, so ist ein anhängiges Strafverfahren im Zweifel gem. §§ 136, 157 FinStrG zugunsten des Beschuldigten einzustellen.

6) Höhe von Verbandsgeldbußen insbesondere in Fällen einer Doppelstellung als Entscheidungsträger und Eigentümer

(VwGH 10. 5. 2010, 2009/16/0191)

Der geschäftsführende Gesellschafter eines Verbandes, welcher zugleich auch der persönlich haftende Gesellschafter dieses Verbandes war und die Verantwortung für sämtliche steuerliche Agenden trug, hatte zugunsten dieses Verbandes eine Finanzordnungswidrigkeit nach § 49 FinStrG begangen, indem er es vorsätzlich unterließ, die Vorauszahlungen an Umsatzsteuer, Kammerumlage und Abzugsteuer für beschränkt Steuerpflichtige ordnungsgemäß zu entrichten. Es wurde festgestellt, den Verband treffe gemäß § 3 Abs. 1 und Abs. 2 VbVG iVm § 28a Abs. 2 FinStrG die Verantwortung für dieses Handeln und dieser hätte daher eine Geldbuße in Höhe von EUR 2.000 zu tragen. Dazu wurde ausgeführt, die Verbandsgeldbuße sei nach der angedrohten Geldstrafe zu bemessen und die im Gesetz bezeichneten Milderungs- und Erschwernisgründe zu berücksichtigen. Zugunsten des Verbandes sei mildernd zu berücksichtigen gewesen, dass er nach der Tat erheblich zur Wahrheitsfindung beigetragen habe, volle Schadensgutmachung geleistet worden sei und der geschäftsführende Gesellschafter zu 99 % an dem Verband beteiligt sei und die Taten bereits gewichtige rechtliche Nachteile für den Eigentümer des Verbandes dergestalt nach sich gezogen hätten, dass der Entscheidungsträger und Hauptgesellschafter der Zweitbeschwerdeführerin wegen der dem belangten Verband zur Last gelegten Taten ebenfalls bestraft worden sei. Damit solle in jenen Fällen eine mildere Bemessung der Geldbuße ermöglicht werden, in denen eine natürliche Person auf Grund ihrer Doppelstellung als Entscheidungsträger und Eigentümer Gefahr laufe, zunächst als Täter der Straftat bestraft und dann nochmals indirekt durch die Verhängung einer Geldbuße sanktioniert zu werden. Der geschäftsführende Gesellschafter selbst war bereits zu einer Geldstrafe in Höhe von EUR 18.000 verurteilt worden.

Gegen die Höhe dieser Strafbemessungen brachten sowohl der Verband als auch der geschäftsführende Gesellschafter Beschwerde an den VwGH ein, welcher aussprach, dass Geldstrafen für Finanzordnungswidrigkeiten nach § 49 FinStrG – anders als Geldstrafen nach dem im Bereich etwa des Strafgesetzbuches geltenden Tagessatzsystem – nicht unmittelbar nach den wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters auszumessen sind, sondern von einem bestimmten Wertbetrag abhängig sind, aus welchem sich der Strafrahmen ergibt. Geldstrafen im Ausmaß von 24,34% dieses Strafrahmens könnten auch unter Berücksichtigung einer schwierigen finanziellen Situation des Beschuldigten nicht als exzessiv bezeichnet werden.

7) Eine (fälschlicherweise) im innergemeinschaftlichen Ausland entrichtete Mehrwertsteuer ist in Österreich bei der Ermittlung des Verkürzungsbetrags zu berücksichtigen

(UFS 4. 6. 2010, FSRV/0061-L/09)

Ein Unternehmer hatte für sein österreichisches Unternehmen in Deutschland einen Gebrauchtwagen erworben, für welchen er die deutsche Umsatzsteuer iHv 16 % entrichtete, da er von der Anwendbarkeit des § 12 Abs. 2 Z 2 lit. b UStG ausging, welcher besagt, dass nicht als für das Unternehmen ausgeführt unter anderem Lieferungen gelten, die im Zusammenhang mit der Anschaffung von Personenkraftwagen stehen. Nach Art. 12 Abs. 4 BMR gilt die Fiktion des § 12 Abs. 2 Z 2 UStG nicht für den innergemeinschaftlichen Erwerb. Das bedeutet, dass auch ein Erwerb, der im Zusammenhang mit der Anschaffung eines Kraftfahrzeuges steht, als für das Unternehmen ausgeführt gilt, wenn dieses zumindest zu 10 % unternehmerischen Zwecken dient. Derartige innergemeinschaftliche Erwerbe sind gemäß Art. 1 BMR der Erwerbsteuer zu unterziehen. Als Steuersätze kommen bei einem innergemeinschaftlichen Erwerb in Österreich dieselben Prozentsätze zur Anwendung wie bei der Umsatzsteuer im Inland, nämlich 20 %. Diese Steuerpflicht des innergemeinschaftlichen Erwerbes tritt unabhängig davon ein, ob der ausländische Lieferant seine innergemeinschaftliche Lieferung steuerfrei belassen hat. Daher hätte der Beschwerdeführer zwar in Deutschland keine Umsatzsteuer, in Österreich aber dafür die 20% Erwerbssteuer entrichten müssen. Der UFS hielt allerdings fest, dass zu Gunsten des Beschwerdeführers davon auszugehen sei, sein Verkürzungsvorsatz habe sich allenfalls auf die Differenz zwischen der entrichteten deutschen Umsatzsteuer, die nicht als Vorsteuer abgezogen worden war, und der österreichischen Erwerbsteuer bezogen.

8) Zulässigkeit von Prozessabsprachen

(OGH 4. 3. 2010, 13 Os 1/10m; auch 11 Os 77/04; 13 Os 70/06b)

Grundsätzlich sind verfahrensbeendende Prozessabsprachen auch im Abgabenrecht zulässig und oftmals sogar unverzichtbar. Unzulässig sind lediglich solche Absprachen, welche nur unter Missachtung der gesetzlichen Aufgaben der Entscheidungsträger, wie beispielsweise mittels Unterlassen einer ordnungsgemäßen Ermittlungstätigkeit, möglich sind. Daher kann eine mögliche Prozessabsprache immer erst am Ende eines Verfahrens, nach umfangreichen und ergiebigen Ermittlungen im Rahmen der zulässigen Möglichkeiten erfolgen. Wurde jedoch kein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren durchgeführt und eine notwendige Beweisaufnahme unterlassen, um mittels Prozessabsprache ein Verfahren beenden zu können, so ist der Straftatbestand des § 302 Abs. 1 StGB erfüllt, und der Entscheidungsträger muss sich wegen Missbrauch seiner Amtsgewalt vor Gericht verantworten. Der OGH hat festgehalten, dass eine Absprache zwischen Richter und Verteidiger über zahlenmäßig determinierte Auswirkungen des Aussageverhaltens des Angeklagten auf die über diesen zu verhängende Strafe, die sich bereits vom Ansatz her mit den auf eine mögliche Diversion gerichteten, gesetzlich determinierten Verfahrensschritten nicht vergleichen lässt, schon wegen des ersichtlichen Verstoßes gegen § 202 erster und zweiter Fall StPO, vor allem aber wegen des eklatanten Widerspruches zu den tragenden Grundprinzipien des österreichischen Strafverfahrensrechtes, namentlich jenem zur – ein Kontrahieren des Gerichtes mit (mutmaßlichen) Rechtsbrechern ausschließenden – Erforschung der materiellen Wahrheit, prinzipiell abzulehnen ist und die Beteiligten disziplinärer (§ 57 RDG) und strafrechtlicher Verantwortlichkeit (§ 302 StGB) auszusetzen sind. Eine vom Richter eingehaltene Prozessabsprache dieser Art, die mit dem System des liberalen Strafprozesses auch deshalb nicht vereinbar ist, weil sie sich auch im Fall der von Rechtsprechung oder Gesetzgeber verlangter Dokumentation einer Kontrolle entzieht, stellt demnach einen Wiederaufnahmegrund nach § 353 Z 1 StPO dar.

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Im Juni 2011 hat die Europäische Kommission ein Maßnahmenpaket vorgelegt, durch das „entschlossener gegen den schweren Schaden vorgegangen werden soll, den die Korruption auf wirtschaftlichem, sozialem und politischem Gebiet in der EU verursacht.“ Den ersten Schritt um Korruption in der EU wirksam bekämpfen zu können, hat die Kommission mit der Einführung des „Korruptionsbekämpfungsbericht der EU“ gemacht. Durch diesen sollen die „Anstrengungen, die die Mitgliedstaaten zur Bekämpfung von Korruption unternehmen, regelmäßig überwacht und bewertet, und Anreize für ein größeres politisches Engagement auf diesem Gebiet gegeben werden.“ Ziel ist es, auf diese Weise die Mitgliedstaaten zu unterstützen, einschlägige Rechtsvorschriften besser durchzusetzen, ihren internationalen Verpflichtungen in vollem Umfang nachzukommen und ihre Korruptionsbekämpfungsstrategien und –maßnahmen besser aufeinander abzustimmen.

Der Korruptionsbekämpfungsbericht der EU soll ein klares Bild der Korruptionsbekämpfungsanstrengungen und ihrer Ergebnisse zeichnen und Mängel und Schwachpunkte in den 27 Mitgliedstaaten aufzeigen und auf diese Weise die politische Bereitschaft zum Handeln fördern. Gefordert wird ein verstärktes kontinuierliches Vorgehen gegen Korruption, wovon einen Teil die vorgeschlagenen Maßnahmen darstellen sollen.

Kern dieser Maßnahmen ist die Einführung eines neuen Evaluierungsmechanismus zur Bewertung der Korruptionsbekämpfungsanstrengungen in der EU: Der „Korruptionsbekämpfungsbericht der EU“ soll „Entwicklungstrends und zu behebende Mängel aufzeigen sowie zum Voneinander-Lernen und zum Austausch bewährter Praktiken“ anregen. Er wird ab 2013 alle zwei Jahre veröffentlicht und aus den Informationen unterschiedlicher Quellen erstellt werden. Es werden sowohl die bestehenden Überwachungsmechanismen des Europarats, der OECD und der Vereinten Nationen genutzt werden, sowie unabhängige Sachverständige, sonstige Beteiligte und die Zivilgesellschaft. Parallel wird die EU Verhandlungen über ihre Mitwirkung in der Europarats-Gruppe der Staaten gegen Korruption (GRECO) aufnehmen, um Synergieeffekte zwischen den beiden Mechanismen zu schaffen.

Um darüber hinaus wirksamer gegen Korruption vorzugehen, sollten die Mitgliedstaaten die bereits auf europäischer und internationaler Ebene bestehenden Rechtsakte zur Korruptionsbekämpfung besser umsetzen. Die EU sollte zudem Aspekte der Korruptionsbekämpfung in all ihren relevanten internen und externen Politikbereichen stärker berücksichtigen.

Zum Abschluss kündigte die Kommission folgende weitere Maßnahmen im Zusammenhang mit dem Korruptionsbekämpfungspaket an:

Sie wird aktualisierte EU-Vorschriften über die Einziehung von Erträgen aus Straftaten vorschlagen, eine Strategie zur Verbesserung strafrechtlicher Finanzermittlungen in den Mitgliedstaaten vorstellen und einen Aktionsplan zur Verbesserung der Verbrechensstatistiken annehmen. Ferner soll mit EU-Agenturen wie Europol, Eurojust und der Europäischen Polizeiakademie (CEPOL) sowie mit dem OLAF zusammengearbeitet werden, um die justizielle und polizeiliche Zusammenarbeit auszuweiten und die Schulung von Mitarbeitern der Strafverfolgungsbehörden zu verbessern. Auch wird die Kommission weiter an der Erstellung modernisierter EU-Vorschriften für das öffentliche Auftragswesen sowie für Rechnungslegungsstandards und gesetzliche Abschlussprüfungen für EU-Unternehmen arbeiten. Darüber hinaus wird die Kommission eine Strategie zur Bekämpfung von gegen die finanziellen Interessen der EU gerichteten Betrugsdelikten annehmen. Zugleich wird sie die Korruptionsbekämpfung im Erweiterungsprozess und – gemeinsam mit der Hohen Vertreterin – im Rahmen der Nachbarschaftspolitik der EU stärker betonen. In der Kooperations- und Entwicklungspolitik sollen künftig mehr Auflagen und Bedingungen vorgeben werden.

I. Umsetzung in Österreich

1) Das Antikorruptionspaket infolge der Dienstrechtsnovelle 2011

Im Dezember 2011 wurde im Nationalrat die Dienstrechtsnovelle 2011 (1610 d.B) einschließlich eines Antikorruptionspaketes beschlossen. Ziel dieser Novelle ist es, den öffentlichen Dienst im Kampf gegen Korruption fit zu machen. Dazu wird einerseits eine besondere Schutzmaßnahme für Whistleblower im Beamtendienstrecht eingeführt und andererseits RichterInnen während ihrer Ausbildung ermöglicht, in der Privatwirtschaft zu arbeiten, um so ihr Fachwissen in diesem Bereich zu erweitern. (Protokoll der Nationalratssitzungen vom 6.+7. Dezember 2011 von Hannes Weninger)

Gemäß § 79 StPO sind Behörden bzw. öffentliche Dienststellen bei Verdacht einer Straftat zur Anzeige verpflichtet. Nach Beamtendienstrecht gilt diese Pflicht auch für Beamte, wenn sie in Ausübung ihres Dienstes Kenntnis von einer strafbaren Handlung erlangen.

Dennoch gab es in Österreich bisher keine Schutzmaßnahmen vor Vergeltungsmaßnahmen für jene Angestellte, die im guten Glauben Korruptionsfälle anzeigten (=„Whistleblower“). Stattdessen hatten diese Angestellten bisher immer zu befürchten, dass sie durch ein solches Handeln ihre eigene Karriere gefährden. Dies galt, obwohl in Österreich bereits am 1. Dezember 2006 die „Civil Law Convention on Corruption“ in Kraft trat, worin in Artikel 9 zwingend der Schutz von „Whistleblowern“ vorgeschrieben wird. Mit der Dienstrechtsnovelle wurde dieser Bestimmung Rechnung getragen, so dass in Zukunft einerseits das Recht keine Vergeltungsmaßnahmen aufgrund einer Informationsbekanntgabe zu erleiden einklagbar wird und andererseits Beamte, die in sensiblen Bereichen wie etwa der Firmenprüfung oder Auftragsvergabe tätig waren, ein halbes Jahr nicht zu einem Unternehmen wechseln dürfen, mit dem sie in behördlichem Kontakt gestanden haben.

Richter und Staatsanwälte dürfen zukünftig während ihrer Ausbildung in der Privatwirtschaft etwa bei Rechtsanwälten aber auch bei der Finanzmarktaufsicht arbeiten, um so einen besseren Einblick in deren Arbeitsweise zu erhalten. Diese Adaptierung der Spezialisierungsmöglichkeit während der Ausbildungszeit wurde vor allem aufgrund der vermehrten Anzahl an Wirtschaftsfällen notwendig.

2) Lobbying- und Interessenvertretungs- Transparenz-Gesetz – LobbyG (1465 d.B.)

Nach Bericht der OECD und eines Berichtes des Ausschusses für konstitutionelle Fragen des Europäischen Parlaments vom 26. April 2011 (PE 458.636v02-00, A7-0174/2011) ist für Transparenz im Lobbying ein fundierter Rahmen notwendig um das öffentliche Interesse zu schützen und nachvollziehbar zu machen, wie Beschlüsse gefasst werden und welche Interessenträger diese beeinflussen. Daher hat die österreichische Bundesregierung am 25. Oktober 2011 im Nationalrat eine Regierungsvorlage eingebracht, mit der ein Bundesgesetz zur Sicherung der Transparenz bei der Wahrnehmung politischer und wirtschaftlicher Interessen (Lobbying- und Interessenvertretungs-Transparenz-Gesetz – LobbyG) erlassen werden soll.

Ziel dieses Gesetzesentwurfes ist es, klare Verhältnisse in legislativen und exekutiven Tätigkeiten zu schaffen, mit denen staatliche Entscheidungsprozesse beeinflusst werden. Darunter sind alle Kontakte mit Funktionsträgern des Bundes, der Länder, der Gemeinden und der Gemeindeverbände mit dem Zweck der Einflussnahme auf deren Entscheidungen zu verstehen. Dies kann auch die Gerichtsbarkeit umfassen, wenn es in diesem Zusammenhang zu Lobbying kommt.

Dieses Ziel soll durch Einrichtung eines öffentlich einsehbaren Lobbying- und Interessenvertretungs- Registers erreicht werden, in welchem Lobbying-Unternehmen ihre Grunddaten und die Namen der bei ihnen zum Zweck des Lobbying beschäftigten Personen eintragen müssen. In einem nicht öffentlich einsehbaren Teil hat das Unternehmen weiter für jeden Lobbying-Auftrag den oder die Auftraggeber und den Auftragsgegenstand eintragen zu lassen. Diese Registrierungspflichten sollen von bestimmten Verhaltenspflichten, welche Mindeststandards für die Ausübung der entsprechenden Tätigkeiten festlegen, begleitet werden. Diese Prinzipien der Lobbying-Tätigkeit und Interessenvertretung sind in § 6 LobbyG festgelegt und besagen, dass derartige Aktivitäten offenzulegen sind und dass auf staatliche Funktionsträger nicht unlauterer Einfluss genommen werden darf.

Darüber hinaus wird festgelegt, dass die Tätigkeit als Funktionsträger der öffentlichen Hand mit der Lobbying-Tätigkeit für ein Lobbying-Unternehmen in dessen jeweiligem Aufgaben- bzw. Zuständigkeitsbereich unvereinbar ist.

Für den Fall des Verstoßes gegen die Registrierungs- und Verhaltenspflichten drohen nach §§ 13 – 15 LobbyG Verwaltungsstrafen und in gravierenden Fällen die mit einem Tätigkeitsverbot verbundene Streichung aus dem Register. Weitere Sanktion für die Verletzung dieser Regeln ist die zivilrechtliche Nichtigkeit von Verträgen mit nicht registrierten Lobbying-Unternehmen sowie von nicht registrierten Lobbying-Aufträgen.

Wer Lobbyist ist, bestimmt sich nach § 4 Z 4 LobbyG, wonach jene Personen von den Bestimmungen dieses Gesetzes erfasst sind, die eine Lobbying-Tätigkeit als Organ, Dienstnehmer oder Auftragnehmer eines Lobbying-Unternehmens ausüben oder zu deren Aufgaben dies gehört. In erster Linie sollen von dieser Definition privatrechtlich tätige Personen erfasst werden. Darüber hinaus sollen aber auch Selbstverwaltungskörper und Interessenverbände bestimmte Mindeststandards einhalten und sich registrieren lassen.

3) Korruptionsstaatsanwaltschaft

Am 30. November 2010 hat der Nationalrat das strafrechtliche Kompetenzpaket beschlossen, wodurch das Strafgesetzbuch, die Strafprozessordnung 1975, das Staatsanwaltschaftsgesetz und das Gerichtsorganisationsgesetz zur Stärkung der strafrechtlichen Kompetenz geändert wurden. Teil dieses Bundesgesetzes war die Einrichtung einer bundesweiten Strafverfolgungsbehörde, in der die notwendige Kompetenz und Expertise für eine qualifizierte und effiziente Verfolgung großer Wirtschafts- und Korruptionsdelikte konzentriert ist.

Seit 1. September 2011 gibt es nun in Österreich am Sitz der Oberstaatsanwaltschaft Wien eine Zentrale Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption (WKStA), bei der zurzeit 15 StaatsanwältInnen tätig sind. Der Personalstand wird bis 1. September 2012 weiter erhöht werden und gleichzeitig zu einem etappenweisen Ausbau der Zuständigkeit der WKStA führen.

Bisher erstreckt sich die Zuständigkeit der WKStA auf das Gebiet der Amts- und Korruptionsdelikte, auf Wirtschaftsstrafsachen mit Schadensbeträgen, die fünf Millionen Euro übersteigen, und auf die Erteilung von Auskünften, ob ein Verband im Sinn des Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes (VbVG) nach den Eintragungen in der Verfahrensautomation Justiz eine Verurteilung aufweist und ob er als Beschuldigter geführt wird. Voraussetzung für eine solche Auskunftserteilung ist, dass der Antrag schriftlich (jedoch nicht per E-Mail) mit genauer Bezeichnung des Verbandes von einem vertretungsbefugten Organ des Verbandes oder einer von ihm bevollmächtigten, zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugten Person wie beispielsweise einem Rechtsanwalt oder Notar, oder mündlich zu Protokoll gestellt wird. Dafür ist eine Antragsgebühr in Höhe von EUR 53,00 zu entrichten.

Ab 1. September 2012 wird die Zuständigkeit dieser Strafverfolgungsbehörde auch Finanzstrafdelikte mit fünf Millionen Euro übersteigenden Schadensbeträgen, qualifizierte Fälle des Sozialbetrugs, qualifiziertes kridaträchtiges[1] Verhalten sowie unter anderem Vergehen gemäß § 255 Aktiengesetz oder § 122 GmbH-Gesetz bei entsprechend großen Unternehmen (Stammkapital von zumindest fünf Millionen Euro oder mehr als 2.000 Beschäftigte) umfassen. Ermittlungsverfahren, die Wirtschaftsstrafsachen mit geringeren Schadensbeträgen als fünf Millionen Euro betreffen, werden weiterhin bei den jeweils örtlich zuständigen Staatsanwaltschaften geführt. Die WKStA kann aber die Zuständigkeit für Wirtschaftsstrafverfahren an sich ziehen, wenn besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens oder Erfahrungen mit solchen Verfahren erforderlich erscheinen (§ 20b StPO).

In den durch die WKStA geführten Ermittlungsverfahren ist das Landesgericht für Strafsachen Wien das zuständige Haft- und Rechtsschutzgericht. Daher wurden beim Landesgericht für Strafsachen Wien entsprechende Gerichtsabteilungen errichtet, in welchen Richter mit einschlägiger Erfahrung und spezieller Expertise vor allem in den Bereichen des Finanz- Wirtschafts- Banken- und Wertpapierrechts eingesetzt werden, um derartige Verfahren konzentriert und effizient führen zu können. Dazu wird ein eigens für die StaatsanwältInnen der WKStA und die mit diesen Wirtschaftsstrafsachen befassten RichterInnen konzipierter mehrmonatiger Intensivlehrgang „Wirtschaftsrecht“ angeboten.

Durch § 39 Abs. 1a StPO wurde darüber hinaus für den Fall der örtlichen Zuständigkeit eines anderen Landesgericht für Strafsachen die Möglichkeit der Delegierung des Hauptverfahrens an das Landesgericht für Strafsachen Wien geschaffen, wenn dies im Interesse einer wirksamen und zügigen Führung des Hauptverfahrens liegt.

Die Kontaktdaten der WKStA lauten:

II. Die Stellung des Compliance Officers im Straf- und Zivilrecht

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in einem vielbeachteten Urteil vom 17. Juli 2009[2] einen angeklagten Juristen wegen Beihilfe zum Betrug zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen verurteilt.

Der Angeklagte war als Jurist bei den Berliner Stadtreinigungsbetrieben (im Folgenden: BSR) Leiter der Rechtsabteilung. Zusätzlich war ihm im Tatzeitraum die Innenrevision unterstellt.

Nach den Bestimmungen des Berliner Straßenreinigungsgesetzes waren Kosten für die Straßenreinigung anteilig von den Anliegern zu tragen. Einen Teil der Kosten hatte das Land Berlin zu tragen. Aufwendungen für die Reinigung von Straßen ohne Anlieger hatte das Land im vollen Umfang zu tragen.

Die Entgelte für die Straßenreinigung wurden von Vorstand und Aufsichtsrat der BSR in einer Tarifbestimmung festgelegt. Die Tarifbestimmung war von einer Projektgruppe „Tarifkalkulation“ vorbereitet worden, die der Angeklagte leitete. Durch ein Versehen wurden bei der Berechnung der Entgelte Kosten für anliegerfreie Straßen einbezogen, die das Land Berlin vollständig hätte tragen müssen. Der Berechnungsfehler wurde in der Folge bemerkt, auf Weisung eines früheren Mitangeklagten jedoch nicht korrigiert.

Aufgrund des fehlerhaften Tarifs wurden rund 23 Mio. Euro zu viel an Entgelt verlangt und von den Eigentümern der Anliegergrundstücke auch überwiegend bezahlt.

Der Angeklagte informierte weder seinen unmittelbaren Vorgesetzten, noch Vorstand oder Aufsichtsrat. Ein aktives Handeln konnte nicht festgestellt werden, seine Untätigkeit wurde aber vom BGH als Beihilfe durch Unterlassen interpretiert.

Der BGH bejahte eine Garantenstellung im Sinne des § 13 StGB. Den Leiter der Innenrevision einer Anstalt des öffentlichen Rechts treffe die Verpflichtung, betrügerische Abrechnungen zu unterbinden.

Die Entscheidung des BGH hat auch in Österreich zu vielen Diskussionen geführt, allerdings rein theoretischer Natur, da es keinen vergleichbaren Anlassfall und daher keine Judikatur gibt. Ein sehr beachtenswerter Aufsatz wurde von Prof. Hubert Hinterhofer (Ao. Univ.-Prof. Dr. Hubert Hinterhofer: Der untätige Compliance Officer: Strafbarer Beitrag durch Unterlassen? — ZFR Heft 3, 107) verfasst.

Neben der Frage der strafrechtlichen Haftbarkeit eines untätigen Compliance-Beauftragten stellt sich auch die Frage einer zivilrechtlichen Haftung aufgrund einer Unterlassung.

In Bezug auf die Tätigkeit eines Geldwäschereibeauftragten (das österreichische Bankwesengesetz spricht in § 40 Abs. 4 Z 6 von einem „besonderen Beauftragten zur Sicherstellung der Einhaltung der §§ 40 ff zur Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung“) hat der OGH hierzu interessante und deutliche Feststellungen getroffen.[3]

Vorausgegangen war dieser Entscheidung folgender Sachverhalt: Ein Vermögensberater nahm von seinen Kunden Gelder auf seinem Konto an. Von den Kundengeldern zweigte er rund 5 Mio. Euro ab und finanzierte damit seinen Lebenswandel, anstatt die Gelder, wie versprochen, für die Kunden zu veranlagen. Dadurch schädigte der Vermögensberater etwa 100 Kunden und wurde vom Landesgericht für Strafsachen wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs rechtskräftig verurteilt.

Der verurteilte Vermögensberater hatte sein Privat- und sein Geschäftskonto bei derselben Bank geführt. Einer der geschädigten Kunden versuchte von dieser Bank, Schadenersatz zu erlangen. Er begründete seinen Anspruch mit den Sorgfaltspflichten, die Kreditinstituten zur Verhinderung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung auferlegt sind. Hätte der Geldwäschereibeauftragte seine Verpflichtungen entsprechend wahrgenommen, hätte ihm auffallen müssen, dass der Vermögensberater Kundengelder von seinem Geschäftskonto auf sein Privatkonto transferiert, und dass diese Zahlungsströme nicht mit Provisionszahlungen der Kunden an den Vermögensberater zu erklären sind.

Dies wurde vom OGH abgelehnt. Ein Individualschutzzweck zu Gunsten eines Opfers einer Vortat, wie dem einzahlenden Betrugsopfer, könne nur dann angenommen werden, wenn der Schutzzweck der Sorgfaltspflichten des BWG sich auch auf die Verhinderung der strafrechtsrelevanten Vortat erstrecken würde.

Das Ziel der Geldwäscherichtlinien liegt in der Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung. Erlöse aus kriminellen Tätigkeiten sollen nicht in das Finanzsystem eingeschleust und auf diese Weise verschleiert werden. Auch Drogenhandel und organisiertes Verbrechen sollen bekämpft werden. Der Schutzzweck der Regelungen besteht im Schutz des europäischen Finanzsystems. Als Mittel der Bekämpfung werden unter anderem Finanzinstitute als Hilfsorgane der Aufsichts- und Strafverfolgungsbehörden eingesetzt. Da dem Finanzsystem bei der Bekämpfung der Geldwäscherei eine höchst effektive Rolle zukommen kann, werden Sorgfaltspflichten vorgesehen, damit entsprechende Verdachtsinformationen an die zuständigen Behörden weitergegeben werden können.

Der Zweck der Geldwäschevorschriften des BWG, insbesondere auch der Meldepflichten nach § 41 leg cit, liegt in der Heranziehung der Finanzinstitute zur Unterstützung der Aufsichts- und Strafbehörden bei der Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung. Sie werden in dieser Hinsicht als Hilfsorgane der Rechtspflege eingesetzt. Der Schutzzweck der Sorgfaltspflichten nach §§ 39 ff. BWG ist demnach auf die Verfolgung von Allgemeininteressen gerichtet. Direkte Schutzpflichten zu Gunsten potentieller Opfer aus den Vortaten werden in den einschlägigen Rechtsquellen nicht angesprochen. Aus diesem Grund kann nicht davon ausgegangen werden, dass diese Vorschriften gerade auch den Zweck verfolgen, den aus der Vortat Geschädigten vor eintretenden Vermögensnachteilen zu schützen.

Demnach sind die den Finanzinstituten durch §§ 39 ff. BWG auferlegten Verhaltenspflichten auf die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung bezogen. Eine allgemeine Pflicht zur Verhinderung von Vortaten kann aus diesen Bestimmungen nicht abgeleitet werden.

III. Richtungsweisende Judikatur in Finanzstrafsachen

1) „Ne bis in idem“ – Günstigkeitsvergleich und Änderungen bei der Verjährung im Finanzstrafverfahren – Zum Doppelbestrafungsverbot

Erklärungspflicht für das Vorliegen der Tateinheit entscheidend:

(OGH 17. 2. 2011, 13 Os 104/10h)

Die zentrale Beschwerdebehauptung trachtet danach, aus einem Urteil des Amtsgerichts T***** vom 22. März 2005 und dem strafrechtlichen Ermittlungsbericht des Finanzamts R***** vom 29. September 2004 das Verfolgungshindernis des Verbots mehrfacher Strafverfolgung (Art 54 SDÜ) abzuleiten. Denn zwischen dem Vorwurf der Hinterziehung der angeführten (vom – in Deutschland wohnhaften – Beschwerdeführer persönlich geschuldeten) deutschen Steuern und der gegenständlichen Verkürzung der österreichischen Kapitalertragsteuer durch den Beschwerdeführer als Geschäftsführer der H***** GmbH bestehe Tatidentität iSd Art 54 SDÜ. Nach dem Beschwerdevorbringen betrafen die damit angesprochenen Verfahren Vorwürfe der Hinterziehung deutscher Einkommens-, Umsatz-, Gewerbe-und Vermögenssteuer für die Jahre 1992 bis 1997, wobei es teils zu Einstellungen durch die Staatsanwaltschaft aus dem Grund der Verfolgungsverjährung, teils zu rechtskräftigen Schuldsprüchen kam.

Dazu hielt der OGH fest, dass die behauptete Tatidentität hier gerade nicht vorliegt und führte dazu aus:

Nach den Urteilsfeststellungen war der Beschwerdeführer im Tatzeitraum einziger Gesellschafter der H GmbH, wobei sein Geschäftsanteil (§ 75 GmbHG) treuhändig vom Mitangeklagten Johann W gehalten wurde. Die dem Schuldspruch wegen Verkürzung der Kapitalertragsteuer zu Grunde liegenden Beträge flossen dem Beschwerdeführer aus Umsatzerlösen der H GmbH zu und stellten solcherart eine verdeckte Gewinnausschüttung an ihn dar. Gemäß § 93 Abs. 2 Z 1 lit. a EStG unterliegen Gewinnanteile aus Gesellschaften mit beschränkter Haftung der Kapitalertragsteuer, die binnen einer Woche nach Zufließen der Kapitalerträge in Verbindung mit einer entsprechenden Anmeldung (§ 96 Abs. 3 EStG) unter der Bezeichnung „Kapitalertragsteuer“ abzuführen ist (§ 96 Abs. 1 Z 1 EStG). Selbständige Tat ist daher insoweit jeweils das Unterlassen der auf einen bestimmten Ertragszufluss bezogenen Kapitalertragssteuerabfuhr unter Verletzung der korrespondierenden Anmeldungspflicht. Die diesbezüglichen Unterlassungen des Beschwerdeführers als faktischem Geschäftsführer der zum Abzug der österreichischen Kapitalertragsteuer verpflichteten H GmbH (§ 95 Abs. 3 Z 1 EStG) sind aber nicht ident mit allfälligen Verfehlungen, die zur Verkürzung von ihm geschuldeter deutscher Steuern führten.

Ergänzend wies der OGH darauf hin, dass den – hier teils relevierten – Einstellungserklärungen des Staatsanwalts nach § 170 Abs. 2 erster Satz dStPO schon nach deutschem Recht keine Rechtskraftwirkung zukommt, woraus folgt, dass selbst bei (hypothetischer) Annahme von Tatidentität iSd Art. 54 SDÜ einer diesbezüglichen Strafverfolgung in Österreich mangels einer in Deutschland getroffenen materieller Rechtskraft zugängigen endgültigen Sachentscheidung der Grundsatz „ne bis in idem“ nicht entgegenstünde.

2) Keine Suspendierung der Erklärungspflicht bei betrügerisch erlangten Einkünften

(OGH 16. 12. 2010, 13 Os 124/10z; ebenso 26. 7. 2005, 11 Os 23/04; 21. 4. 1998, 11 Os 194/97)

Der OGH bestätigt seine bisherige Judikatur, wonach das durch ein strafgesetzwidriges Tun oder Unterlassen aus (dem allgemeinen Wirtschaftsverkehr entsprechenden) Rechtsgeschäften gewonnene Einkommen, sofern es den Kriterien des § 2 EStG entspricht, sehr wohl die Einkommensteuerpflicht auslöst und in der Einkommenssteuererklärung zu deklarieren ist. Dass für diese Einkünfte keine Gegenleistung erbracht wurde, kann an dieser Pflicht nichts ändern.

Doch hält der OGH fest, dass nach der Offenlegungs-, Wahrheits- und Anzeigepflicht der §§ 119 ff. BAO und § 33 Abs. 1 FinStrG nicht offenzulegen ist, dass die Einkünfte aus rechtswidrigen Handlungen stammen. Denn dies widerspräche dem in Art. 6 MRK verankerten Verbot des Zwanges zur Selbstbezichtigung. Solange sich die Deklarationspflicht aber auf für die Steuerbemessung relevante Umstände beschränkt und darüber hinausgehende Informationen wie etwa ein strafrechtlich zu ahndendes Verhalten des Abgabeschuldners von der Erklärungspflicht nicht erfasst werden, sind diese Pflichten mit Blick auf eine etwaige unzumutbare Selbstbelastung nicht eingeschränkt.

3) Eintritt der Verjährung bei Vorliegen hinterzogener Abgaben aus nicht erklärten ausländischen Kapitaleinkünften

(UFS 12. 5. 2010, RV/3369-W/09)

Auf Grund einer Mitteilung der deutschen Finanzverwaltung und einer in der Folge gem. § 144 BAO durchgeführten Nachschau wurde im Jahr 2009 mittels Bescheid festgestellt, dass der Berufungswerber im Jahr 2000 in Deutschland Einkünfte aus Kapitalvermögen bezogen hatte, die in der Erklärung zur Durchführung der Arbeitnehmerveranlagung des Jahres 2000 in Österreich nicht bekannt gegeben worden sind. Grundsätzlich kann ein bereits abgeschlossenes Verfahren nach § 303 Abs. 4 BAO von Amts wegen wiederaufgenommen werden, wenn Tatsachen oder Beweismittel neu hervorkommen, die im Verfahren nicht geltend gemacht worden sind, und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätten. Allerdings ist eine Wiederaufnahme gemäß § 304 BAO nicht mehr zulässig, wenn bereits Verjährung eingetreten ist. Gemäß § 207 Abs. 2 BAO beginnt die Verjährung mit Ablauf des Jahres in dem der Abgabenanspruch entstanden ist und soweit eine Abgabe hinterzogen wurde, beträgt die Verjährungsfrist sieben Jahre. Einer Abgabenhinterziehung macht sich schuldig, wer gem. § 33 Abs. 1 FinStrG vorsätzlich unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflicht eine Abgabenverkürzung bewirkt. Voraussetzung ist also eine Pflichtverletzung, der tatsächliche Eintritt einer Abgabenverkürzung und das Vorhandensein eines Verkürzungsvorsatzes. Fraglich war, ob ein entsprechender Vorsatz vorlag, denn der Berufungswerber brachte vor, er sei nicht davon ausgegangen, dass ausländische Kapitaleinkünfte in Österreich zu versteuern sind. Diesem Vorbringen hielt der UFS in seiner Entscheidung entgegen, dass daraus nicht entnommen werden kann, es sei dem Berufungswerber nicht bewusst gewesen, dass ausländische Kapitaleinkünfte grundsätzlich einer Besteuerung zu unterziehen gewesen wären und daher zumindest bedingter Vorsatz in dem Sinne vorliege, dass eine Abgabenverkürzung durch die Nichterklärung der Einkünfte aus Kapitalvermögen jedenfalls in Kauf genommen wurde. Die bloße Gleichgültigkeit sei daher als Vorsatzform für die Verwirklichung des § 33 FinStrG ausreichend, eine Bejahung der Tathandlung oder ihres Erfolgs ist nicht erforderlich.

4) Bei Beteiligung des Geschäftsführers der Brauerei an den Abgabenverkürzungen der Wirte durch tatsachenwidrige Verbuchung von Barverkäufen gibt es keine bedingte Strafnachsicht

(OGH 17. 6. 2010, 13 Os 100/09v)

Das Brauereiunternehmen S*****, welches in der Rechtsform eines Einzelunternehmens geführt wurde, belieferte insbesondere Gastwirte mit Bier und anderen Getränken. Dabei kam es sowohl zu Lieferungen an den Unternehmensbereich dieser Gastronomieunternehmen als auch zu Barverkäufen an den Nichtunternehmensbereich derselben Gastronomiebetriebe. Während für den Unternehmensbereich ordnungsgemäß Lieferscheine und Rechnungen mit Namens- und Adressnennung ausgestellt wurden und diese Lieferungen als solche an gewerbliche Wiederverkäufer versteuert wurden, wurden für den Nichtunternehmensbereich Rechnungen ohne (richtigen) Namen und Adresse des Kunden ausgestellt und die Lieferungen bar bezahlt, sodass durch diese Anonymisierung die Zuordnung der Lieferung an die Gastwirte nicht möglich war. Dieser Teil der Lieferungen wurde in den Geschäftsbüchern des Unternehmens als Verkäufe an Endverbraucher verzeichnet und als solche versteuert. Die belieferten Gastwirte veräußerten die außerbetrieblichen Barverkäufe im Rahmen ihres gastgewerblichen Unternehmens und erzielten so Erlöse, welche sie nicht versteuerten.

Der OGH hielt dazu fest, dass gem. § 124 BAO das Unternehmen „auch im Interesse der Abgabenerhebung“ Bücher zu führen und in diesen seine Handelsgeschäfte nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung ersichtlich zu machen, und zwar dergestalt, dass sich die Geschäftsvorfälle in ihrer Entstehung und Abwicklung verfolgen lassen. Die Eintragungen hätten vollständig und richtig vorgenommen werden müssen, wobei das tatsachenwidrige Verbuchen der an Wirte als Wiederverkäufer gelieferten Waren als Barverkäufe an Endverbraucher einer ordnungsgemäßen Buchführung widersprach. Der Geschäftsführer hat durch die Gutheißung gezielter Abstandnahme von einer den wahren Gegebenheiten entsprechenden Buchführung einen aktiven Beitrag zur Abgabenhinterziehung durch solcherart belieferte Wirte, welche er auf diese Weise in ihrem Entschluss zur Verkürzung von Abgaben bestärkte, im Sinne der §§ 12 dritter Fall, 33 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a FinStrG verwirklicht.

Einer – auch nur teilweisen – bedingten Nachsicht der Strafe standen, nach Ansicht des OGH, angesichts des viele Jahre hindurch gepflogenen systematischen Vorgehens zum Zweck der Abgabenhinterziehung vor allem generalpräventive Belange entgegen.

5) Selbstanzeige

Gemäß § 82 Abs. 3 lit. c FinStrG ist von der Einleitung eines Strafverfahrens abzusehen, wenn Umstände vorliegen, welche die Strafbarkeit des Täters ausschließen oder aufheben wie beispielsweise eine Selbstanzeige. Eine solche hat konkrete Angaben zu den Besteuerungsgrundlagen zu enthalten. Maßstab dafür ist, welche Angaben in der ursprünglichen Erklärung hätten enthalten sein müssen. Nicht ausreichend ist, der Abgabenbehörde bloß die Möglichkeit zu verschaffen, durch eigene Erhebungen den Sachverhalt zu ermitteln. (UFS 10. 12. 2009, FSRV/0048-L/09)

Daher stellt die Selbstanzeige nach § 29 FinStrG eine eng zu interpretierende Ausnahmebestimmung dar, weshalb allfällige Mängel einer Selbstanzeige zu Lasten des Täters gehen. Da die Darlegung der Verfehlung eine präzise Beschreibung verlangt, womit der Finanzbehörde eine rasche und richtige Entscheidung in der Sache selbst ermöglicht wird, könnte, wenn – aus welchen Gründen immer und ohne dass insoweit ein Verschulden Voraussetzung wäre – der Täter zur geforderten präzisen Offenlegung der Bemessungsgrundlagen für die Steuerfestsetzung nicht imstande ist, dieser keine strafbefreiende Selbstanzeige erstatten. Daher hat der UFS die Schätzung für Zwecke der Selbstanzeige anerkannt (UFS 2. 7. 2009, FSRV/0009-W/08) und auch der OGH die grundsätzliche Zulässigkeit einer geschätzten Selbstanzeige bestätigt. Welche Voraussetzungen aber tatsächlich vorliegen müssen, damit eine geschätzte Selbstanzeige strafbefreiend wirkt, hat der OGH offengelassen. (OGH 17. 2. 2011, 13 Os 12/10d)

Bei verspäteten Umsatzsteuervoranmeldungen ist von einer strafbefreienden Selbstanzeige auszugehen, da sie eine konkludente Darlegung der Verfehlung im Sinne des § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG darstellen. Die eine Restschuld ausweisende Jahresumsatzsteuererklärung hingegen wird vom UFS nur als konkludente Selbstanzeige angesehen und kann nur soweit strafbefreiend wirken, als sie fristgerecht innerhalb der 1-Monatsfrist des Jahresumsatzsteuerbescheids entrichtet wird (UFS 29. 4. 2010 FSRV/0033-L/09). Liegen Indizien vor, nach welchen davon auszugehen ist, dass rechtzeitig ein Ansuchen um Zahlungserleichterung gestellt wurde, ist dieses jedoch bei der Finanzbehörde nicht mehr auffindbar und kann daher nicht mehr festgestellt werden, dass tatsächlich eine strafaufhebende Selbstanzeige vorliegt, so ist ein anhängiges Strafverfahren im Zweifel gem. §§ 136, 157 FinStrG zugunsten des Beschuldigten einzustellen.

6) Höhe von Verbandsgeldbußen insbesondere in Fällen einer Doppelstellung als Entscheidungsträger und Eigentümer

(VwGH 10. 5. 2010, 2009/16/0191)

Der geschäftsführende Gesellschafter eines Verbandes, welcher zugleich auch der persönlich haftende Gesellschafter dieses Verbandes war und die Verantwortung für sämtliche steuerliche Agenden trug, hatte zugunsten dieses Verbandes eine Finanzordnungswidrigkeit nach § 49 FinStrG begangen, indem er es vorsätzlich unterließ, die Vorauszahlungen an Umsatzsteuer, Kammerumlage und Abzugsteuer für beschränkt Steuerpflichtige ordnungsgemäß zu entrichten. Es wurde festgestellt, den Verband treffe gemäß § 3 Abs. 1 und Abs. 2 VbVG iVm § 28a Abs. 2 FinStrG die Verantwortung für dieses Handeln und dieser hätte daher eine Geldbuße in Höhe von EUR 2.000 zu tragen. Dazu wurde ausgeführt, die Verbandsgeldbuße sei nach der angedrohten Geldstrafe zu bemessen und die im Gesetz bezeichneten Milderungs- und Erschwernisgründe zu berücksichtigen. Zugunsten des Verbandes sei mildernd zu berücksichtigen gewesen, dass er nach der Tat erheblich zur Wahrheitsfindung beigetragen habe, volle Schadensgutmachung geleistet worden sei und der geschäftsführende Gesellschafter zu 99 % an dem Verband beteiligt sei und die Taten bereits gewichtige rechtliche Nachteile für den Eigentümer des Verbandes dergestalt nach sich gezogen hätten, dass der Entscheidungsträger und Hauptgesellschafter der Zweitbeschwerdeführerin wegen der dem belangten Verband zur Last gelegten Taten ebenfalls bestraft worden sei. Damit solle in jenen Fällen eine mildere Bemessung der Geldbuße ermöglicht werden, in denen eine natürliche Person auf Grund ihrer Doppelstellung als Entscheidungsträger und Eigentümer Gefahr laufe, zunächst als Täter der Straftat bestraft und dann nochmals indirekt durch die Verhängung einer Geldbuße sanktioniert zu werden. Der geschäftsführende Gesellschafter selbst war bereits zu einer Geldstrafe in Höhe von EUR 18.000 verurteilt worden.

Gegen die Höhe dieser Strafbemessungen brachten sowohl der Verband als auch der geschäftsführende Gesellschafter Beschwerde an den VwGH ein, welcher aussprach, dass Geldstrafen für Finanzordnungswidrigkeiten nach § 49 FinStrG – anders als Geldstrafen nach dem im Bereich etwa des Strafgesetzbuches geltenden Tagessatzsystem – nicht unmittelbar nach den wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters auszumessen sind, sondern von einem bestimmten Wertbetrag abhängig sind, aus welchem sich der Strafrahmen ergibt. Geldstrafen im Ausmaß von 24,34% dieses Strafrahmens könnten auch unter Berücksichtigung einer schwierigen finanziellen Situation des Beschuldigten nicht als exzessiv bezeichnet werden.

7) Eine (fälschlicherweise) im innergemeinschaftlichen Ausland entrichtete Mehrwertsteuer ist in Österreich bei der Ermittlung des Verkürzungsbetrags zu berücksichtigen

(UFS 4. 6. 2010, FSRV/0061-L/09)

Ein Unternehmer hatte für sein österreichisches Unternehmen in Deutschland einen Gebrauchtwagen erworben, für welchen er die deutsche Umsatzsteuer iHv 16 % entrichtete, da er von der Anwendbarkeit des § 12 Abs. 2 Z 2 lit. b UStG ausging, welcher besagt, dass nicht als für das Unternehmen ausgeführt unter anderem Lieferungen gelten, die im Zusammenhang mit der Anschaffung von Personenkraftwagen stehen. Nach Art. 12 Abs. 4 BMR gilt die Fiktion des § 12 Abs. 2 Z 2 UStG nicht für den innergemeinschaftlichen Erwerb. Das bedeutet, dass auch ein Erwerb, der im Zusammenhang mit der Anschaffung eines Kraftfahrzeuges steht, als für das Unternehmen ausgeführt gilt, wenn dieses zumindest zu 10 % unternehmerischen Zwecken dient. Derartige innergemeinschaftliche Erwerbe sind gemäß Art. 1 BMR der Erwerbsteuer zu unterziehen. Als Steuersätze kommen bei einem innergemeinschaftlichen Erwerb in Österreich dieselben Prozentsätze zur Anwendung wie bei der Umsatzsteuer im Inland, nämlich 20 %. Diese Steuerpflicht des innergemeinschaftlichen Erwerbes tritt unabhängig davon ein, ob der ausländische Lieferant seine innergemeinschaftliche Lieferung steuerfrei belassen hat. Daher hätte der Beschwerdeführer zwar in Deutschland keine Umsatzsteuer, in Österreich aber dafür die 20% Erwerbssteuer entrichten müssen. Der UFS hielt allerdings fest, dass zu Gunsten des Beschwerdeführers davon auszugehen sei, sein Verkürzungsvorsatz habe sich allenfalls auf die Differenz zwischen der entrichteten deutschen Umsatzsteuer, die nicht als Vorsteuer abgezogen worden war, und der österreichischen Erwerbsteuer bezogen.

8) Zulässigkeit von Prozessabsprachen

(OGH 4. 3. 2010, 13 Os 1/10m; auch 11 Os 77/04; 13 Os 70/06b)

Grundsätzlich sind verfahrensbeendende Prozessabsprachen auch im Abgabenrecht zulässig und oftmals sogar unverzichtbar. Unzulässig sind lediglich solche Absprachen, welche nur unter Missachtung der gesetzlichen Aufgaben der Entscheidungsträger, wie beispielsweise mittels Unterlassen einer ordnungsgemäßen Ermittlungstätigkeit, möglich sind. Daher kann eine mögliche Prozessabsprache immer erst am Ende eines Verfahrens, nach umfangreichen und ergiebigen Ermittlungen im Rahmen der zulässigen Möglichkeiten erfolgen. Wurde jedoch kein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren durchgeführt und eine notwendige Beweisaufnahme unterlassen, um mittels Prozessabsprache ein Verfahren beenden zu können, so ist der Straftatbestand des § 302 Abs. 1 StGB erfüllt, und der Entscheidungsträger muss sich wegen Missbrauch seiner Amtsgewalt vor Gericht verantworten. Der OGH hat festgehalten, dass eine Absprache zwischen Richter und Verteidiger über zahlenmäßig determinierte Auswirkungen des Aussageverhaltens des Angeklagten auf die über diesen zu verhängende Strafe, die sich bereits vom Ansatz her mit den auf eine mögliche Diversion gerichteten, gesetzlich determinierten Verfahrensschritten nicht vergleichen lässt, schon wegen des ersichtlichen Verstoßes gegen § 202 erster und zweiter Fall StPO, vor allem aber wegen des eklatanten Widerspruches zu den tragenden Grundprinzipien des österreichischen Strafverfahrensrechtes, namentlich jenem zur – ein Kontrahieren des Gerichtes mit (mutmaßlichen) Rechtsbrechern ausschließenden – Erforschung der materiellen Wahrheit, prinzipiell abzulehnen ist und die Beteiligten disziplinärer (§ 57 RDG) und strafrechtlicher Verantwortlichkeit (§ 302 StGB) auszusetzen sind. Eine vom Richter eingehaltene Prozessabsprache dieser Art, die mit dem System des liberalen Strafprozesses auch deshalb nicht vereinbar ist, weil sie sich auch im Fall der von Rechtsprechung oder Gesetzgeber verlangter Dokumentation einer Kontrolle entzieht, stellt demnach einen Wiederaufnahmegrund nach § 353 Z 1 StPO dar.