Kein Verwertungsverbot für Videoaufnahmen im Arbeitsgerichtsprozess bei bloßer Rechtswidrigkeit

Anmerkung zu BAG, Urt. vom 21. Juni 2012 – 2 AZR 153/11

1. Entwendet eine Verkäuferin Zigarettenpackungen aus dem Warenbestand des Arbeitgebers, kann dies auch nach längerer Beschäftigungsdauer eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen.

2. Das aus einer verdeckten Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Arbeitsplätze gewonnene Beweismaterial unterliegt nicht allein deshalb einem prozessualen Beweisverwertungsverbot, weil es unter Verstoß gegen das Gebot in § 6b Abs. 2 BDSG gewonnen wurde, bei Videoaufzeichnung öffentlich zugänglicher Räume den Umstand der Beobachtung und die verantwortliche Stelle durch geeignete Maßnahmen kenntlich zu machen.

(Leitsätze des Gerichts)

I. Einführung

In den letzten Jahren sind die Anforderungen an Unternehmen zur Verhinderung von Straftaten gestiegen. Mit detaillierten Compliance-Systemen versuchen Vorstände und Geschäftsführer diesen Anforderungen gerecht zu werden, nicht zuletzt auch zur Reduzierung des persönlichen Haftungsrisikos. Demgegenüber hat der Gesetzgeber in den letzten Jahren den Arbeitnehmerdatenschutz weiter ausgeweitet. In dem hier besprochenen Urteil hat sich das BAG insbesondere mit der für interne Ermittlungen wichtigen Frage auseinander gesetzt, welche Voraussetzungen erfüllt werden müssen, damit durch Videoaufnahmen gewonnene Beweise im Rahmen eines Arbeitsgerichtsverfahrens verwertet werden dürfen.

II.Inhalt der Entscheidung

1.Sachverhalt

a) Kündigungsgrund

Die Parteien streiten vor dem BAG noch über die Wirksamkeit einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung. Die 1958 geborene Klägerin war bei dem beklagten Einzelhandelsunternehmen und deren Rechtsvorgängerin seit September 1990 als Verkäuferin in Teilzeit beschäftigt. In der Zeit vom 1. bis zum 22. September 2008 hat die Arbeitgeberin mit Zustimmung des bei ihr gebildeten Betriebsrats Videokameras in den Verkaufsräumen der Filiale installiert, in der die Klägerin beschäftigt war. Im Beisein eines Betriebsratsmitglieds wertete die Arbeitgeberin das Filmmaterial am 12. Januar 2009 aus und hielt der Klägerin anschließend vor, dass die Klägerin heimlich Zigaretten geklaut habe. Daraufhin kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 23. Januar 2009 nach Anhörung des Betriebsrats und mit dessen Zustimmung außerordentlich fristlos, hilfsweise fristgerecht zum nächst zulässigen Termin.

b) Vortrag der Klägerin

Die Klägerin hat den Diebstahl der Zigaretten bestritten. Sie habe lediglich die Zigarettenregale ein- und ausgeräumt und gegebenenfalls die Zigaretten geordnet. Ferner habe die Beklagte den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört, da sie dem Betriebsrat nicht das komplette Videoband vorgespielt habe, sondern lediglich einen Zusammenschnitt. Schließlich habe die Beklagte mit der heimlichen Videoaufnahme gegen das Recht der Klägerin auf informationelle Selbstbestimmung verstoßen, woraus ein Beweisverwertungsverbot folge.

c) Anlass für die verdeckte Videoüberwachung

Die Beklagte hat im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens vorgetragen, dass hohe Inventurverluste in der Filiale der Klägerin Anlass für die verdeckte Videoüberwachung gewesen seien. Es habe der Verdacht bestanden, dass diese Inventurdifferenzen aufgrund von Mitarbeiterdiebstählen entstanden seien.

d) Entscheidung der Vorinstanz

Die Vorinstanz hat die außerordentliche fristlose Kündigung insbesondere wegen der langen Betriebszugehörigkeit der Klägerin für unverhältnismäßig gehalten. Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung habe jedoch das Arbeitsverhältnis wirksam mit Wirkung zum 31. Juli 2009 beendet. Gegen diese Entscheidung wehrte sich die Klägerin mit ihrer Revision.

2. Urteil des BAG

Das BAG hat die Rechtsauffassung des LAG bestätigt.

a) Kein Verstoß gegen § 102 BetrVG

Die Kündigung sei nicht gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam. Die Beklagte habe den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört. Nach ständiger Rechtsprechung müsse sie dem Betriebsrat die aus ihrer Sicht tragenden Umstände unterbreiten.[1]Der Beklagten lag lediglich ein von dem Überwachungsunternehmen zusammengestelltes Video vor, das Grundlage für den Kündigungsentschluss war. Diese Videoauswertung habe sie dem Betriebsrat zugänglich gemacht und damit den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört.

b) Vorliegen eines ordentlichen Kündigungsgrundes

Die ordentliche Kündigung sei auch auf Grundlage des vom LAG festgestellten Sachverhaltes nicht zu beanstanden. Der Arbeitnehmer verletze in schwerwiegender Weise seine schuldrechtlichen Pflichten zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB und missbrauche das in ihn gesetzte Vertrauen, wenn er bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit eine unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers gerichtete rechtswidrige und vorsätzliche – ggf. strafbare – Handlung begehe. Auch bei Sachen von nur geringem Wert könne ein solches Verhalten einen wichtigen Grund iSd § 626 Abs. 1 BGB darstellen, und zwar auch dann, wenn die rechtswidrige Handlung zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu keinem Schaden geführt habe. Die Klägerin habe nach den Feststellungen des LAG am 6. und am 17. Dezember 2008 jeweils zumindest eine Zigarettenpackung aus dem Warenbestand ihrer Arbeitgeberin entwendet. Damit habe sie wiederholt vorsätzlich gegen ihre arbeitsvertragliche Pflicht verstoßen, keine gegen das Vermögen ihrer Arbeitgeberin gerichteten rechtswidrigen Handlungen zu begehen. Die Klägerin habe das in sie gesetzte Vertrauen als Verkäuferin und stellvertretende Filialleiterin heimlich und vorsätzlich zu einer Schädigung des Vermögens ihrer Arbeitgeberin missbraucht. Auch mit Blick auf die lange Betriebszugehörigkeit von 18 Jahren und den geringen Wert der entwendeten Gegenstände sei eine Wiederherstellung des Vertrauens nicht zu erwarten gewesen. Für den Grad des Verschuldens und die Möglichkeit der Wiederherstellung des Vertrauens sei objektiv zu Lasten der Klägerin zu berücksichtigen, dass es sich bei der Pflichtverletzung um ein Verhalten handelt, das insgesamt auf Heimlichkeit angelegt ist.

c) Prüfung eines Beweisverwertungsverbotes

Problematischer hingegen war die Frage, ob die Videoaufzeichnungen einem Beweisverwertungsverbot unterlegen haben.

aa) Beweiswert des Zusammenschnitts

Zunächst bestätigt das BAG die Rechtsauffassung des LAG, der Beweiswert der Videoaufnahmen sei nicht dadurch gemindert, dass es sich bei den in Augenschein genommenen Videoaufnahmen nicht um ungeschnittene Originalaufnahmen gehandelt habe, sondern um Ausschnitte aus dem Gesamtmaterial. Das LAG habe rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Möglichkeit zur Manipulation wegen der im Bild mitlaufenden Zeit- und Datumsangabe ausgeschlossen sei.

bb) Mögliche Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrecht

Das BAG konnte jedoch aufgrund der Feststellungen des LAG nicht abschließend entscheiden, ob die durch die Videoaufnahme gewonnenen Beweise wegen einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG nicht hätten verwertet werden dürfen. Aus diesem Grund hat das BAG das Urteil des LAG aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung an das LAG zurückverwiesen.

Das LAG habe zu prüfen, ob die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht der betroffenen Arbeitnehmerin vereinbar sei. Dabei sei das Interesse an einer funktionstüchtigen Rechtspflege mit dem Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts als Ausfluss aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht abzuwägen. Dem Interesse an einer Verwertung komme nur dann höheres Gewicht zu, „wenn weitere über das schlichte Beweisinteresse hinausgehende Aspekte hinzukommen, die ergeben, dass das Verwertungsinteresse trotz der Persönlichkeitsbeeinträchtigung überwiegt“. Allein das Interesse, sich ein Beweismittel zu sichern, reiche nicht aus. Diese weiteren Aspekte müssten gerade eine bestimmte Informationsbeschaffung und Beweiserhebung als schutzbedürftig qualifizieren. Nach einer Güterabwägung sei die heimliche Videoüberwachung eines Arbeitnehmers dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitnehmers bestehe, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft seien, die verdeckte Videoüberwachung damit praktisch das einzige Mittel darstelle und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig sei. Der Verdacht müsse in Bezug auf eine konkrete strafbare Handlung oder andere schwere Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers gegen einen zumindest räumlich und funktional abgrenzbaren Kreis von Arbeitnehmern bestehen. Er dürfe sich nicht auf die allgemeine Mutmaßung beschränken, es könnten Straftaten begangen werden. Er müsse sich jedoch nicht notwendig nur gegen einen einzelnen bestimmten Arbeitnehmer richten. Auch im Hinblick auf die Möglichkeit einer weiteren Einschränkung des Kreises der Verdächtigten müssten weniger einschneidende Mittel als eine verdeckte Videoüberwachung zuvor ausgeschöpft worden sein.

Das LAG müsse nun feststellen, ob ein hinreichend konkreter Verdacht für eine strafbare Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten der Arbeitnehmerin bestanden habe. Zudem habe es nicht festgestellt, welche Inventurdifferenzen tatsächlich vorgelegen haben. Ferner habe es nicht festgestellt, welche Tatsachen den Verdacht von Mitarbeiterdiebstählen gerechtfertigt hätten und welcher zumindest eingrenzbare Mitarbeiterkreis von diesem Verdacht betroffen gewesen sei. Schließlich lasse sich nicht beurteilen, ob weniger einschneidende Mittel als eine verdeckte Videoüberwachung in Betracht gekommen wären. Die Zustimmung des Betriebsrates zur Durchführung der Überwachungsmaßnahme könne die Feststellung der den Eingriff rechtfertigenden Tatsachen nicht ersetzen.

cc) Kein Verstoß gegen § 6b BDSG

Ein Beweisverwertungsverbot folge nicht aus einem Verstoß gegen § 6b BDSG. Nach § 6b BDSG ist Videoüberwachung in öffentlich zugänglichen Räumen nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Zudem sind nach § 6b Abs. 2 BDSG der Umstand der Beobachtung und die verantwortliche Stelle durch geeignete Maßnahmen kenntlich zu machen. Problemtisch ist nach dem BAG bereits, ob es sich im hier vorliegenden Fall um öffentlich zugängliche Räume handelt, da die streitgegenständlichen Aufzeichnungen nach Geschäftsschluss aufgenommen worden seien. Dies könne jedoch dahin stehen. Der in der Rechtsprechung[2]vertretenen Rechtsauffassung, nach der eine verdeckte Videoaufzeichnung in öffentlich zugänglichen Räumen ausnahmslos unzulässig sei, folgt das BAG nicht. Falls die verdeckte Videoaufzeichnung das einzige Mittel zur Überführung von Arbeitnehmern sei, die der Begehung von Straftaten verdächtig sind, könne vielmehr eine heimliche Videoaufzeichnung auch in öffentlich zugänglichen Räumen zulässig sein. Das Kennzeichnungsgebot sei weder nach § 6b Abs. 1 BDSG noch nach § 6b Abs. 3 BDSG als Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Verarbeitung oder Nutzung von nach § 6b Abs. 1 BDSG erhobenen Daten aufgeführt. Auch aus der Gesetzesbegründung ergebe sich nicht, dass es Voraussetzung für eine materiellrechtliche Zulässigkeit der Maßnahme wäre. Ein absolutes Verbot verdeckter Videoüberwachungen im öffentlich zugänglichen Raum wäre nicht mit den in Art. 12 Abs. 1, Art 14 Abs. 1 GG geschützten Integritätisinteressen des Arbeitgebers zu vereinbaren. Bestehe gegen einen Arbeitnehmer der konkrete Verdacht auf die Begehung von Straftaten oder anderer schwerwiegender Pflichtverletzungen, könne eine verdeckte Videoaufzeichnung im öffentlichen Raum nach einer Abwägung der gegenläufigen Grundrechtspositionen unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zulässig sein.

dd) Keine Prüfung einer Verletzung des § 32 BDSG

Ob ein Beweisverwertungsverbot aus einer Verletzung des § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG folgt, musste das BAG nicht entscheiden. Die streitgegenständlichen Videoaufzeichnungen stammten aus dem Jahr 2008, während § 32 BDSG erst mit Wirkung zum 1. September 2009 in Kraft getreten ist.

III. Rechtliche Bewertung der Entscheidung

1. Voraussetzungen zur Beweisverwertung des BAG

Mit der hier besprochenen Entscheidung bestätigt das BAG seine bisherige Rechtsprechung zu verdeckten Videoaufzeichnungen.[3] Es macht die Zulässigkeit einer verdeckten Videoaufzeichnung wegen der betroffenen Grundrechte des Arbeitnehmers von folgenden Kriterien abhängig:

• Es muss der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Pflichtverletzung bestehen,
• der Arbeitgeber muss sämtliche weniger einschneidende Mittel ausgeschöpft haben, die verdeckte Videoüberwachung muss also „ultima-ratio“ zur Aufklärung des Verdachts sein,
• die verdeckte Videoüberwachung darf unter Berücksichtigung der konkreten Gesamtumstände nicht unverhältnismäßig sein und
• der von der Videoüberwachung betroffene Kreis der Tatverdächtigen ist tatsachengestützt einzuschränken.

Das BAG bestätigt damit auch seine ständige Rechtsprechung, nach der ein Beweismittel nicht verwertet werden darf, wenn es aufgrund einer Grundrechtsverletzung rechtswidrig erlangt worden ist.[4]

2. Kein Beweisverwertungsverbot bei bloßer Rechtwidrigkeit

Die bloße Rechtswidrigkeit der Beweiserlangung führt hingegen nicht zwangsläufig zu einem Beweisverwertungsverbot. So kann der Arbeitgeber ein entgegen § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrates erlangte verdeckte Videoaufzeichnung jedenfalls dann vor Gericht verwerten, wenn der Betriebsrat der Verwendung des Beweismittels und der darauf gestützten Kündigung zugestimmt hat.[5] Eine solche Zustimmung ersetzt jedoch nicht die für die Beweisverwertung erforderliche Grundrechtsabwägung.[6]Die oben aufgeführten Voraussetzungen müssen in jedem Fall vorliegen, damit die verdeckte Videoaufzeichnung vor Gericht als Beweismittel verwendet werden kann.

3. Kein Verstoß gegen § 6b BDSG

Ferner bestätigt das BAG die Rechtsauffassung diverser Instanzgerichte[7], dass eine verdeckte Videoüberwachung in öffentlich zugänglichen Räumen nicht in jedem Fall untersagt ist. Auch hier hat eine Grundrechtsabwägung stattzufinden. § 6b BDSG sei entsprechend verfassungskonform auszulegen.

4. Kein Verstoß gegen § 32 BDSG

Das BAG musste sich nicht mit einem Verstoß gegen den 2009 in Kraft getretenen § 32 BDSG befassen, da die streitgegenständlichen Videoaufzeichnungen aus dem Jahr 2008 stammen. Bei Vorliegen der (engen) Voraussetzungen des BAG dürften die Voraussetzungen des § 32 BDSG aber ebenfalls vorliegen, da sich die Voraussetzungen des BAG mit denen des § 32 BDSG in etwa decken. Danach dürfen personenbezogene Daten „eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind“. Problematisch könnte also allenfalls eine verdeckte Videoaufzeichnung wegen einer schweren, aber nicht strafbaren Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis sein.

5. Änderungen im Beschäftigtendatenschutz

§ 32 BDSG könnte jedoch kurzfristig eine Änderung erfahren. Denn für viele überraschend hat die schwarz-gelbe Bundesregierung doch noch einen Versuch zur Konkretisierung des Beschäftigtendatenschutzes unternommen. Der Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes vom 24. August 2010 sieht eine Überarbeitung des § 32 BDSG vor. Nach dem geplanten § 32e Abs. 4 Ziffer. 3 BDSG soll eine Videoüberwachung ohne Kenntnis des Beschäftigten generell untersagt sein. Ebenso untersagt sollen technische Mittel zum Abhören oder Aufzeichnen des nicht öffentlichen gesprochenen Wortes sein. Der Einsatz von Ferngläsern und Fotoapparaten soll hingegen nach einer engen Verhältnismäßigkeitsprüfung und Interessenabwägung gestattet sein. Allerdings darf nach dem Gesetzesentwurf die Beobachtung nicht ununterbrochen länger als 24 Stunden oder an mehr als 4 Tagen stattfinden. Macht der Arbeitgeber den Umstand der Videoüberwachung durch geeignete Maßnahmen erkennbar, soll gem. § 32 ff. BDSG eine Videoüberwachung in nicht öffentlich zugänglichen Betriebsgeländen zulässig sein, allerdings ebenfalls nach einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung und Abwägung mit schutzwürdigen Interessen der Betroffenen. Wegen des Widerstandes von Arbeitgeberverbänden, Gewerkschaften und Opposition ist der Gesetzesentwurf nicht – wie zuvor von der Bundesregierung geplant – am 01. Februar 2013 dem Bundestag vorgelegt worden. Wie die flächendeckende Kritik an dem Gesetzesentwurf zeigt, ist dies zu Recht nicht geschehen. Ein generelles Verbot verdeckter Videoaufzeichnungen ist vor dem Hintergrund der grundgesetzlich geschützten Interessen des Arbeitgebers mehr als bedenklich.

IV. Fazit

Nach dem BAG sind aus verdeckten Videoaufzeichnungen gewonnene Beweise nur unter sehr engen Voraussetzungen vor Gericht verwertbar. Bevor ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer mit einer verdeckten Videoaufzeichnung überwachen lässt, hat er zuvor sämtliche, mildere Mittel auszuschöpfen. Hierzu zählt insbesondere die Überwachung eines Arbeitnehmers durch als einen Zeugen dienenden Detektiv. Auch wenn die verdeckte Videoaufzeichnung „ultima-ratio“ ist, müssen die betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates beachtet werden. Der Arbeitgeber sollte (ggf. nachträglich) die Zustimmung des Betriebsrates zur Verwertung der Videoaufnahmen als Beweismittel und zur Kündigung des Arbeitnehmers einholen. Für eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates reicht es hingegen aus, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat einen Zusammenschnitt der Videoaufzeichnung zugänglich macht, sofern der Kündigungsentschluss auf diesem Ausschnitt beruht. Um den Verdacht einer Manipulation zu zerstreuen, sollte die Videoaufzeichnung eine Datum- und mitlaufende Zeitangabe enthalten. Die ohnehin schon engen Voraussetzungen für die Verwertung von Videoaufzeichnungen dürften in Zukunft noch enger werden. Der Gesetzesentwurf für eine Konkretisierung des Beschäftigungsschutzes sieht bereits ein generelles Verbot verdeckter Videoaufzeichnungen vor. Umso wichtiger ist es, dass Arbeitgeber vor einer verdeckten Videoaufzeichnung mildere Mittel zur Aufklärung eines Verdachtes in Erwägung ziehen.

[:en]

Anmerkung zu BAG, Urt. vom 21. Juni 2012 – 2 AZR 153/11

1. Entwendet eine Verkäuferin Zigarettenpackungen aus dem Warenbestand des Arbeitgebers, kann dies auch nach längerer Beschäftigungsdauer eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen.

2. Das aus einer verdeckten Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Arbeitsplätze gewonnene Beweismaterial unterliegt nicht allein deshalb einem prozessualen Beweisverwertungsverbot, weil es unter Verstoß gegen das Gebot in § 6b Abs. 2 BDSG gewonnen wurde, bei Videoaufzeichnung öffentlich zugänglicher Räume den Umstand der Beobachtung und die verantwortliche Stelle durch geeignete Maßnahmen kenntlich zu machen.

(Leitsätze des Gerichts)

I. Einführung

In den letzten Jahren sind die Anforderungen an Unternehmen zur Verhinderung von Straftaten gestiegen. Mit detaillierten Compliance-Systemen versuchen Vorstände und Geschäftsführer diesen Anforderungen gerecht zu werden, nicht zuletzt auch zur Reduzierung des persönlichen Haftungsrisikos. Demgegenüber hat der Gesetzgeber in den letzten Jahren den Arbeitnehmerdatenschutz weiter ausgeweitet. In dem hier besprochenen Urteil hat sich das BAG insbesondere mit der für interne Ermittlungen wichtigen Frage auseinander gesetzt, welche Voraussetzungen erfüllt werden müssen, damit durch Videoaufnahmen gewonnene Beweise im Rahmen eines Arbeitsgerichtsverfahrens verwertet werden dürfen.

II.Inhalt der Entscheidung

1.Sachverhalt

a) Kündigungsgrund

Die Parteien streiten vor dem BAG noch über die Wirksamkeit einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung. Die 1958 geborene Klägerin war bei dem beklagten Einzelhandelsunternehmen und deren Rechtsvorgängerin seit September 1990 als Verkäuferin in Teilzeit beschäftigt. In der Zeit vom 1. bis zum 22. September 2008 hat die Arbeitgeberin mit Zustimmung des bei ihr gebildeten Betriebsrats Videokameras in den Verkaufsräumen der Filiale installiert, in der die Klägerin beschäftigt war. Im Beisein eines Betriebsratsmitglieds wertete die Arbeitgeberin das Filmmaterial am 12. Januar 2009 aus und hielt der Klägerin anschließend vor, dass die Klägerin heimlich Zigaretten geklaut habe. Daraufhin kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 23. Januar 2009 nach Anhörung des Betriebsrats und mit dessen Zustimmung außerordentlich fristlos, hilfsweise fristgerecht zum nächst zulässigen Termin.

b) Vortrag der Klägerin

Die Klägerin hat den Diebstahl der Zigaretten bestritten. Sie habe lediglich die Zigarettenregale ein- und ausgeräumt und gegebenenfalls die Zigaretten geordnet. Ferner habe die Beklagte den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört, da sie dem Betriebsrat nicht das komplette Videoband vorgespielt habe, sondern lediglich einen Zusammenschnitt. Schließlich habe die Beklagte mit der heimlichen Videoaufnahme gegen das Recht der Klägerin auf informationelle Selbstbestimmung verstoßen, woraus ein Beweisverwertungsverbot folge.

c) Anlass für die verdeckte Videoüberwachung

Die Beklagte hat im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens vorgetragen, dass hohe Inventurverluste in der Filiale der Klägerin Anlass für die verdeckte Videoüberwachung gewesen seien. Es habe der Verdacht bestanden, dass diese Inventurdifferenzen aufgrund von Mitarbeiterdiebstählen entstanden seien.

d) Entscheidung der Vorinstanz

Die Vorinstanz hat die außerordentliche fristlose Kündigung insbesondere wegen der langen Betriebszugehörigkeit der Klägerin für unverhältnismäßig gehalten. Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung habe jedoch das Arbeitsverhältnis wirksam mit Wirkung zum 31. Juli 2009 beendet. Gegen diese Entscheidung wehrte sich die Klägerin mit ihrer Revision.

2. Urteil des BAG

Das BAG hat die Rechtsauffassung des LAG bestätigt.

a) Kein Verstoß gegen § 102 BetrVG

Die Kündigung sei nicht gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam. Die Beklagte habe den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört. Nach ständiger Rechtsprechung müsse sie dem Betriebsrat die aus ihrer Sicht tragenden Umstände unterbreiten.[1]Der Beklagten lag lediglich ein von dem Überwachungsunternehmen zusammengestelltes Video vor, das Grundlage für den Kündigungsentschluss war. Diese Videoauswertung habe sie dem Betriebsrat zugänglich gemacht und damit den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört.

b) Vorliegen eines ordentlichen Kündigungsgrundes

Die ordentliche Kündigung sei auch auf Grundlage des vom LAG festgestellten Sachverhaltes nicht zu beanstanden. Der Arbeitnehmer verletze in schwerwiegender Weise seine schuldrechtlichen Pflichten zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB und missbrauche das in ihn gesetzte Vertrauen, wenn er bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit eine unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers gerichtete rechtswidrige und vorsätzliche – ggf. strafbare – Handlung begehe. Auch bei Sachen von nur geringem Wert könne ein solches Verhalten einen wichtigen Grund iSd § 626 Abs. 1 BGB darstellen, und zwar auch dann, wenn die rechtswidrige Handlung zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu keinem Schaden geführt habe. Die Klägerin habe nach den Feststellungen des LAG am 6. und am 17. Dezember 2008 jeweils zumindest eine Zigarettenpackung aus dem Warenbestand ihrer Arbeitgeberin entwendet. Damit habe sie wiederholt vorsätzlich gegen ihre arbeitsvertragliche Pflicht verstoßen, keine gegen das Vermögen ihrer Arbeitgeberin gerichteten rechtswidrigen Handlungen zu begehen. Die Klägerin habe das in sie gesetzte Vertrauen als Verkäuferin und stellvertretende Filialleiterin heimlich und vorsätzlich zu einer Schädigung des Vermögens ihrer Arbeitgeberin missbraucht. Auch mit Blick auf die lange Betriebszugehörigkeit von 18 Jahren und den geringen Wert der entwendeten Gegenstände sei eine Wiederherstellung des Vertrauens nicht zu erwarten gewesen. Für den Grad des Verschuldens und die Möglichkeit der Wiederherstellung des Vertrauens sei objektiv zu Lasten der Klägerin zu berücksichtigen, dass es sich bei der Pflichtverletzung um ein Verhalten handelt, das insgesamt auf Heimlichkeit angelegt ist.

c) Prüfung eines Beweisverwertungsverbotes

Problematischer hingegen war die Frage, ob die Videoaufzeichnungen einem Beweisverwertungsverbot unterlegen haben.

aa) Beweiswert des Zusammenschnitts

Zunächst bestätigt das BAG die Rechtsauffassung des LAG, der Beweiswert der Videoaufnahmen sei nicht dadurch gemindert, dass es sich bei den in Augenschein genommenen Videoaufnahmen nicht um ungeschnittene Originalaufnahmen gehandelt habe, sondern um Ausschnitte aus dem Gesamtmaterial. Das LAG habe rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Möglichkeit zur Manipulation wegen der im Bild mitlaufenden Zeit- und Datumsangabe ausgeschlossen sei.

bb) Mögliche Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrecht

Das BAG konnte jedoch aufgrund der Feststellungen des LAG nicht abschließend entscheiden, ob die durch die Videoaufnahme gewonnenen Beweise wegen einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG nicht hätten verwertet werden dürfen. Aus diesem Grund hat das BAG das Urteil des LAG aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung an das LAG zurückverwiesen.

Das LAG habe zu prüfen, ob die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht der betroffenen Arbeitnehmerin vereinbar sei. Dabei sei das Interesse an einer funktionstüchtigen Rechtspflege mit dem Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts als Ausfluss aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht abzuwägen. Dem Interesse an einer Verwertung komme nur dann höheres Gewicht zu, „wenn weitere über das schlichte Beweisinteresse hinausgehende Aspekte hinzukommen, die ergeben, dass das Verwertungsinteresse trotz der Persönlichkeitsbeeinträchtigung überwiegt“. Allein das Interesse, sich ein Beweismittel zu sichern, reiche nicht aus. Diese weiteren Aspekte müssten gerade eine bestimmte Informationsbeschaffung und Beweiserhebung als schutzbedürftig qualifizieren. Nach einer Güterabwägung sei die heimliche Videoüberwachung eines Arbeitnehmers dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitnehmers bestehe, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft seien, die verdeckte Videoüberwachung damit praktisch das einzige Mittel darstelle und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig sei. Der Verdacht müsse in Bezug auf eine konkrete strafbare Handlung oder andere schwere Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers gegen einen zumindest räumlich und funktional abgrenzbaren Kreis von Arbeitnehmern bestehen. Er dürfe sich nicht auf die allgemeine Mutmaßung beschränken, es könnten Straftaten begangen werden. Er müsse sich jedoch nicht notwendig nur gegen einen einzelnen bestimmten Arbeitnehmer richten. Auch im Hinblick auf die Möglichkeit einer weiteren Einschränkung des Kreises der Verdächtigten müssten weniger einschneidende Mittel als eine verdeckte Videoüberwachung zuvor ausgeschöpft worden sein.

Das LAG müsse nun feststellen, ob ein hinreichend konkreter Verdacht für eine strafbare Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten der Arbeitnehmerin bestanden habe. Zudem habe es nicht festgestellt, welche Inventurdifferenzen tatsächlich vorgelegen haben. Ferner habe es nicht festgestellt, welche Tatsachen den Verdacht von Mitarbeiterdiebstählen gerechtfertigt hätten und welcher zumindest eingrenzbare Mitarbeiterkreis von diesem Verdacht betroffen gewesen sei. Schließlich lasse sich nicht beurteilen, ob weniger einschneidende Mittel als eine verdeckte Videoüberwachung in Betracht gekommen wären. Die Zustimmung des Betriebsrates zur Durchführung der Überwachungsmaßnahme könne die Feststellung der den Eingriff rechtfertigenden Tatsachen nicht ersetzen.

cc) Kein Verstoß gegen § 6b BDSG

Ein Beweisverwertungsverbot folge nicht aus einem Verstoß gegen § 6b BDSG. Nach § 6b BDSG ist Videoüberwachung in öffentlich zugänglichen Räumen nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Zudem sind nach § 6b Abs. 2 BDSG der Umstand der Beobachtung und die verantwortliche Stelle durch geeignete Maßnahmen kenntlich zu machen. Problemtisch ist nach dem BAG bereits, ob es sich im hier vorliegenden Fall um öffentlich zugängliche Räume handelt, da die streitgegenständlichen Aufzeichnungen nach Geschäftsschluss aufgenommen worden seien. Dies könne jedoch dahin stehen. Der in der Rechtsprechung[2]vertretenen Rechtsauffassung, nach der eine verdeckte Videoaufzeichnung in öffentlich zugänglichen Räumen ausnahmslos unzulässig sei, folgt das BAG nicht. Falls die verdeckte Videoaufzeichnung das einzige Mittel zur Überführung von Arbeitnehmern sei, die der Begehung von Straftaten verdächtig sind, könne vielmehr eine heimliche Videoaufzeichnung auch in öffentlich zugänglichen Räumen zulässig sein. Das Kennzeichnungsgebot sei weder nach § 6b Abs. 1 BDSG noch nach § 6b Abs. 3 BDSG als Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Verarbeitung oder Nutzung von nach § 6b Abs. 1 BDSG erhobenen Daten aufgeführt. Auch aus der Gesetzesbegründung ergebe sich nicht, dass es Voraussetzung für eine materiellrechtliche Zulässigkeit der Maßnahme wäre. Ein absolutes Verbot verdeckter Videoüberwachungen im öffentlich zugänglichen Raum wäre nicht mit den in Art. 12 Abs. 1, Art 14 Abs. 1 GG geschützten Integritätisinteressen des Arbeitgebers zu vereinbaren. Bestehe gegen einen Arbeitnehmer der konkrete Verdacht auf die Begehung von Straftaten oder anderer schwerwiegender Pflichtverletzungen, könne eine verdeckte Videoaufzeichnung im öffentlichen Raum nach einer Abwägung der gegenläufigen Grundrechtspositionen unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zulässig sein.

dd) Keine Prüfung einer Verletzung des § 32 BDSG

Ob ein Beweisverwertungsverbot aus einer Verletzung des § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG folgt, musste das BAG nicht entscheiden. Die streitgegenständlichen Videoaufzeichnungen stammten aus dem Jahr 2008, während § 32 BDSG erst mit Wirkung zum 1. September 2009 in Kraft getreten ist.

III. Rechtliche Bewertung der Entscheidung

1. Voraussetzungen zur Beweisverwertung des BAG

Mit der hier besprochenen Entscheidung bestätigt das BAG seine bisherige Rechtsprechung zu verdeckten Videoaufzeichnungen.[3] Es macht die Zulässigkeit einer verdeckten Videoaufzeichnung wegen der betroffenen Grundrechte des Arbeitnehmers von folgenden Kriterien abhängig:

• Es muss der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Pflichtverletzung bestehen,
• der Arbeitgeber muss sämtliche weniger einschneidende Mittel ausgeschöpft haben, die verdeckte Videoüberwachung muss also „ultima-ratio“ zur Aufklärung des Verdachts sein,
• die verdeckte Videoüberwachung darf unter Berücksichtigung der konkreten Gesamtumstände nicht unverhältnismäßig sein und
• der von der Videoüberwachung betroffene Kreis der Tatverdächtigen ist tatsachengestützt einzuschränken.

Das BAG bestätigt damit auch seine ständige Rechtsprechung, nach der ein Beweismittel nicht verwertet werden darf, wenn es aufgrund einer Grundrechtsverletzung rechtswidrig erlangt worden ist.[4]

2. Kein Beweisverwertungsverbot bei bloßer Rechtwidrigkeit

Die bloße Rechtswidrigkeit der Beweiserlangung führt hingegen nicht zwangsläufig zu einem Beweisverwertungsverbot. So kann der Arbeitgeber ein entgegen § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrates erlangte verdeckte Videoaufzeichnung jedenfalls dann vor Gericht verwerten, wenn der Betriebsrat der Verwendung des Beweismittels und der darauf gestützten Kündigung zugestimmt hat.[5] Eine solche Zustimmung ersetzt jedoch nicht die für die Beweisverwertung erforderliche Grundrechtsabwägung.[6]Die oben aufgeführten Voraussetzungen müssen in jedem Fall vorliegen, damit die verdeckte Videoaufzeichnung vor Gericht als Beweismittel verwendet werden kann.

3. Kein Verstoß gegen § 6b BDSG

Ferner bestätigt das BAG die Rechtsauffassung diverser Instanzgerichte[7], dass eine verdeckte Videoüberwachung in öffentlich zugänglichen Räumen nicht in jedem Fall untersagt ist. Auch hier hat eine Grundrechtsabwägung stattzufinden. § 6b BDSG sei entsprechend verfassungskonform auszulegen.

4. Kein Verstoß gegen § 32 BDSG

Das BAG musste sich nicht mit einem Verstoß gegen den 2009 in Kraft getretenen § 32 BDSG befassen, da die streitgegenständlichen Videoaufzeichnungen aus dem Jahr 2008 stammen. Bei Vorliegen der (engen) Voraussetzungen des BAG dürften die Voraussetzungen des § 32 BDSG aber ebenfalls vorliegen, da sich die Voraussetzungen des BAG mit denen des § 32 BDSG in etwa decken. Danach dürfen personenbezogene Daten „eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind“. Problematisch könnte also allenfalls eine verdeckte Videoaufzeichnung wegen einer schweren, aber nicht strafbaren Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis sein.

5. Änderungen im Beschäftigtendatenschutz

§ 32 BDSG könnte jedoch kurzfristig eine Änderung erfahren. Denn für viele überraschend hat die schwarz-gelbe Bundesregierung doch noch einen Versuch zur Konkretisierung des Beschäftigtendatenschutzes unternommen. Der Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes vom 24. August 2010 sieht eine Überarbeitung des § 32 BDSG vor. Nach dem geplanten § 32e Abs. 4 Ziffer. 3 BDSG soll eine Videoüberwachung ohne Kenntnis des Beschäftigten generell untersagt sein. Ebenso untersagt sollen technische Mittel zum Abhören oder Aufzeichnen des nicht öffentlichen gesprochenen Wortes sein. Der Einsatz von Ferngläsern und Fotoapparaten soll hingegen nach einer engen Verhältnismäßigkeitsprüfung und Interessenabwägung gestattet sein. Allerdings darf nach dem Gesetzesentwurf die Beobachtung nicht ununterbrochen länger als 24 Stunden oder an mehr als 4 Tagen stattfinden. Macht der Arbeitgeber den Umstand der Videoüberwachung durch geeignete Maßnahmen erkennbar, soll gem. § 32 ff. BDSG eine Videoüberwachung in nicht öffentlich zugänglichen Betriebsgeländen zulässig sein, allerdings ebenfalls nach einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung und Abwägung mit schutzwürdigen Interessen der Betroffenen. Wegen des Widerstandes von Arbeitgeberverbänden, Gewerkschaften und Opposition ist der Gesetzesentwurf nicht – wie zuvor von der Bundesregierung geplant – am 01. Februar 2013 dem Bundestag vorgelegt worden. Wie die flächendeckende Kritik an dem Gesetzesentwurf zeigt, ist dies zu Recht nicht geschehen. Ein generelles Verbot verdeckter Videoaufzeichnungen ist vor dem Hintergrund der grundgesetzlich geschützten Interessen des Arbeitgebers mehr als bedenklich.

IV. Fazit

Nach dem BAG sind aus verdeckten Videoaufzeichnungen gewonnene Beweise nur unter sehr engen Voraussetzungen vor Gericht verwertbar. Bevor ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer mit einer verdeckten Videoaufzeichnung überwachen lässt, hat er zuvor sämtliche, mildere Mittel auszuschöpfen. Hierzu zählt insbesondere die Überwachung eines Arbeitnehmers durch als einen Zeugen dienenden Detektiv. Auch wenn die verdeckte Videoaufzeichnung „ultima-ratio“ ist, müssen die betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates beachtet werden. Der Arbeitgeber sollte (ggf. nachträglich) die Zustimmung des Betriebsrates zur Verwertung der Videoaufnahmen als Beweismittel und zur Kündigung des Arbeitnehmers einholen. Für eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates reicht es hingegen aus, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat einen Zusammenschnitt der Videoaufzeichnung zugänglich macht, sofern der Kündigungsentschluss auf diesem Ausschnitt beruht. Um den Verdacht einer Manipulation zu zerstreuen, sollte die Videoaufzeichnung eine Datum- und mitlaufende Zeitangabe enthalten. Die ohnehin schon engen Voraussetzungen für die Verwertung von Videoaufzeichnungen dürften in Zukunft noch enger werden. Der Gesetzesentwurf für eine Konkretisierung des Beschäftigungsschutzes sieht bereits ein generelles Verbot verdeckter Videoaufzeichnungen vor. Umso wichtiger ist es, dass Arbeitgeber vor einer verdeckten Videoaufzeichnung mildere Mittel zur Aufklärung eines Verdachtes in Erwägung ziehen.