Friedrich Frank, Lucius Richard Blattner, Nicolas Leu

Länderbericht Schweiz: Aktuelles Wirtschaftsstrafrecht

 

I. Einleitung

Wenig überraschend steht die gesetzgeberische Entwicklung derzeit in engem Zusammenhang mit dem Steuerstrafrecht. Die „Lex USA“, welche den zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten schwelenden Steuerstreit lösen und den involvierten Banken eine Strafverfolgung durch das Department of Justice ersparen soll, wird kontrovers diskutiert. Gesetzgebungsbedarf wird zudem hinsichtlich der Umsetzung der revidierten Empfehlungen der Groupe d’action financière gesehen. Aber nicht nur im Steuerstrafrecht gibt es Neuerungen. Auch zu zentralen wirtschaftsstrafrechtlichen Themen des im StGB geregelten Kernstrafrechts gibt es richtungsweisende Entscheide des Bundesgerichts. Diesbezüglich sei etwa der Entscheid des Bundesgerichts vom 4. Februar 2013 erwähnt, welcher eine veruntreuungsrelevante Werterhaltungspflicht auch bei Investitionen in Risikokapital annehmen will. Oder das Urteil vom 19. April 2013, in welchem sich das Bundesgericht wieder einmal mit der sog. Opfermitverantwortung auseinandersetzt, welche, bei Vorliegen in besonders gravierender Form, eine Betrugsstrafbarkeit ausschliessen kann. Mit all dem und noch zahlreichen weiteren Themen beschäftigen sich die nachfolgenden Ausführungen des schweizerischen Länderberichts. Dabei werden wie bis anhin lediglich materiell-rechtlich relevante Neuerungen und Entscheide vorgestellt. Wer sich für strafprozessuale Entwicklungen interessiert, welche in der Schweiz aufgrund der erst seit dem Jahr 2011 in Kraft getretenen einheitlichen Strafprozessordnung sehr im Fluss sind, sei auf die vorzügliche Homepage www.strafprozess.ch verwiesen.[1] Dort werden tagesaktuell neue Entscheidungen des Bundesgerichts vorgestellt und regelmässig auch kommentiert.

 

II. Neue wirtschaftsstrafrechtliche Gesetzesvorhaben

1. Vernehmlassungsvorlagen zur Bekämpfung der Steuerdelinquenz und der Geldwäscherei

Gegenwärtig laufen drei Vernehmlassungsverfahren, welche die Bekämpfung der Geldwäscherei und eine wirksamere Verfolgung von Steuerstraftaten bezwecken. Die drei Vorlagen sind eng miteinander verknüpft und sollen sich gegenseitig ergänzen. Im Zentrum steht dabei der Vorentwurf des Bundesgesetzes zur Umsetzung der 2012 revidierten Empfehlungen der Groupe d’action financière[2] (nachfolgend: GAFI-Vorlage), welche am 27. Februar 2013 in die Vernehmlassung geschickt wurde. Diese Vorlage sieht zunächst die Schaffung aktienrechtlicher Meldepflichten vor, deren vorsätzliche Verletzung auch strafrechtlich sanktioniert werden kann. Weiter soll bei verschiedenen Steuerstraftatbeständen eine Qualifikation eingeführt werden, wonach das Strafmass auf eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahre angehoben wird, wenn eine bestimmte Deliktsumme überschritten wird. Diese Erhöhung des Strafmasses ist notwendig, damit die Delikte als Verbrechen i.S.v. Art. 10 Abs. 2 StGB gelten und somit als Vortat der Geldwäscherei nach Art. 305bis StGB in Frage kommen.

Im Geldwäschereigesetz sollen zudem etliche Bestimmungen revidiert oder neu eingefügt werden, darunter auch zwei, die vorsehen, dass bei Grundstück- oder Fahrniskäufen der Teil des Kaufpreises, der über einen Betrag von CHF 100.000.– hinausgeht, zwingend über einen Finanzintermediär (Art. 2 Abs. 2 und 3 GwG) zu bezahlen ist. Eben dieser ist den strengen (Abklärungs-, Dokumentations- und Melde-)Pflichten des Geldwäschereigesetzes unterstellt. Als Ergänzung zur Revision des Geldwäschereigesetzes im Hinblick auf die Stärkung der Geldwäschereimeldestelle MROS soll diesbezüglich die verwaltungsinterne Amtshilfe verbessert werden. Künftig haben alle Behörden von Bund, Kantonen und Gemeinden, die über relevante Informationen verfügen könnten, diese auf Ersuchen der MROS sowie der kriminalpolizeilichen Zentralbehörde bekanntzugeben.[3] Änderungen im Geldwäschereigesetz sind zudem in der Vernehmlassungsvorlage „Finanzplatzstrategie – Erweiterte Sorgfaltspflichten zur Verhinderung der Annahme unversteuerter Vermögenswerte“ vorgesehen.[4] Finanzintermediäre sollen demnach künftig verpflichtet werden, anzunehmende Vermögenswerte auf ihre Steuerkonformität zu prüfen und gegebenenfalls die Annahme zu verweigern.[5]

Die Vernehmlassung zum Bundesgesetz über eine Vereinheitlichung des Steuerstrafrechts wurde sodann am 27. Mai 2013 eröffnet.[6] Auch diese Vernehmlassungsvorlage knüpft an die GAFI-Vorlage an und soll der effizienteren Verfolgung von Steuerdelikten dienen. Dazu sollen die Straftatbestände in verschiedenen Steuergesetzen vereinheitlicht werden, wobei die in der GAFI-Vorlage vorgesehenen Anpassungen der Steuerstraftatbestände übernommen werden.[7] Weiter ist geplant, dass bei Straftaten im Zusammenhang mit direkten Steuern künftig einheitlich das Verwaltungsstrafrecht als Verfahrensordnung zur Anwendung kommen soll.[8] Dadurch soll den Behörden weitreichendere Untersuchungsmöglichkeiten eingeräumt werden.[9]

2. Bundesgesetz über Massnahmen zur Erleichterung der Bereinigung des Steuerstreits der Schweizer Banken mit den Vereinigten Staaten

Kaum ein anderes Thema beschäftigt die schweizerische Öffentlichkeit derzeit so sehr, wie das Bundesgesetz über Massnahmen zur Erleichterung der Bereinigung des Steuerstreits der Schweizer Banken mit den Vereinigten Staaten, welches die Bundesversammlung am 29. Mai 2013 beschlossen hat.[10] Nachdem das Gesetz, im Volksmund auch als „Lex USA“ bezeichnet, vom Ständerat überraschend angenommen wurde, hat es der Nationalrat am 18. Juni 2013 deutlich zurückgewiesen. Damit geht die „Lex USA“ nun wieder zurück in den Ständerat. Sollten die Kantonsvertreter beim erneuten Entscheid nicht eintreten wollen, ist das Gesetz gescheitert. Halten sie dagegen an ihrem ersten Entscheid fest, muss der Nationalrat ein zweites Mal abstimmen. Eine zweite Abweisung wäre dann endgültig.

Im Grunde geht es in der Sache insbesondere um Art. 271 StGB, eine Norm, welche bis zum Ankauf von Daten-CDs durch deutsche Strafverfolgungsbehörden noch ein Schattendasein fristete.[11] Diese Norm bestraft die Person, welche „auf schweizerischem Gebiet ohne Bewilligung für einen fremden Staat Handlungen vornimmt, die einer Behörde oder einem Beamten zukommen“, mit Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe. In Bezug auf den konkreten Fall will die Norm also die Souveränität des schweizerischen Staates verteidigen und verhindern, dass Informationen, welche lediglich im Wege der Amts- oder Rechtshilfe an die Vereinigten Staaten überstellt bzw. herausgegeben werden können, durch Private, also die Banken selbst, vorgenommen werden. Möglich wäre eine solche Herausgabe durch Private aber, wenn man über eine dementsprechende Bewilligung verfügen würde. Die „Lex USA“ würde eine solche darstellen.

3. Verordnung gegen Abzockerei

Grösste Wellen in der Schweiz schlug auch die „Volksinitiative gegen die Abzockerei“ (welche auch als „Abzocker-Initiative“ oder – zurückgehend auf ihren Initiator – „Minder-Initiative“ bezeichnet wird). Sehr stark verkürzt wiedergegeben, bezweckt sie ein Verbot von Abgangsentschädigungen und Vorauszahlungen für Verwaltungsräte börsenkotierter Unternehmen sowie ein Verbot des Organ- und Depotstimmrechts. Neben anderem fordert sie ausserdem die jährliche Wahl des Verwaltungsrats.[12] Die Initiative wurde mit grosser Mehrheit am 3. März 2013 angenommen. Der Bundesrat hat nun die Anhörung zur Verordnung gegen die Abzockerei eröffnet.[13] Es ist geplant, die neue Verordnung auf den 1. Januar 2014 in Kraft zu setzen. Dabei enthält diese auch Strafbestimmungen.[14] 

III. Neues aus der wirtschaftsstrafrechtlichen Rechtsprechung

1. Entscheid des Bundesgerichts vomApril 2013[15] (Einziehung von Deliktsgut und Ersatzforderung im Rahmen eines Verfahrens betreffend mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung)

a) Sachverhalt

Der Beschwerdeführer wurde verurteilt, als Chief Financial Officer (CFO) und Chief Investment Officer (CIO) ihm anvertraute, seiner Arbeitgeberin gehörende Aktien und Anrechte einer Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaft B, deren Verwaltungsratsmitglied und faktischer Geschäftsführer er war, bewusst pflichtwidrig und zu weniger als dem halben Wert sich selbst und weiteren Konzernleitungsmitgliedern verschafft zu haben. Dadurch entstand ein Vermögensschaden in Höhe von CHF 1‘8929‘200.– durch nicht erzielten Verkaufspreis. Im Rahmen eines Zivilverfahrens wurde ein Vergleich zwischen dem Beschwerdeführer und den erwähnten Konzernleitungsmitgliedern einerseits und der Arbeitgeberin andererseits abgeschlossen, wonach sich erstere zu einer Vergleichszahlung in Höhe von CHF 350‘000.– verpflichteten. Nach erfolgter Zahlung erklärten sich die Parteien per Saldo aller Ansprüche als auseinandergesetzt. Mit angefochtenem Urteil des Obergerichtes Zürich (Vorinstanz) vom 21. Mai 2012 wurde der Beschuldigte und Beschwerdeführer wegen mehrfacher qualifizierter Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 2 und Abs. 3 StGB schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren verurteilt. Daneben wurde er verpflichtet, dem Staat als Ersatz für nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil CHF 391‘200.– zu bezahlen.

b) Urteil

In seinem Entscheid weist das Bundesgericht die gegen die Verurteilung erhobene Beschwerde als unbegründet ab und bestätigt das Urteil der Vorinstanz. Auch die Beschwerde gegen den Einziehungsentscheid der Vorinstanz wurde abgewiesen. Der Beschwerdeführer ließ vortragen, dass der Einziehungsanspruch des Staates untergehe, wenn der rechtmässige Zustand gegenüber dem Geschädigten wiederhergestellt worden sei. Werde – wie vorliegend – im Rahmen eines Vergleiches auf Schadenersatz bzw. Restitution verzichtet, falle der Einziehungsanspruch dahin. Mit einem Vergleich als Instrument der Streiterledigung werde der rechtmässige Zustand wiederhergestellt, wobei es unerheblich sei, wie hoch die Vergleichssumme im Vergleich zum Schaden sei. Es liege in der Natur eines Vergleiches, dass er unter teilweiser Aufgabe der ursprünglichen Rechtsposition abgeschlossen werde. Diese Ansicht teilte das Bundesgericht nicht und erinnerte daran, dass Vermögenswerte, welche durch eine Straftat erlangt worden sind, durch das Gericht grundsätzlich einzuziehen sind, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 70 Abs. 1 StGB). Sofern die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden seien, erkenne das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB), denn sowohl die Einziehung, als auch die staatliche Ersatzforderung beruhten auf dem Gedanken, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen dürfe (BGE 129 IV 305 e. 4.2.5; BGE 117 IV 107 E. 2a; je mit Hinweisen). Dabei sei relevant, dass die Einziehung des durch die Straftat erlangten Vermögenswertes nur dann in Betracht komme, wenn er dem Verletzten nicht zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden könne, denn diese Zuweisung geniesse zwingend Vorrang vor der Einziehung (Art. 70 Abs. 1 in fine StGB; BGE 129 IV 322 E.2.2.4 mit Hinweisen), wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt seien. Die Einziehung stehe daher auch bei Delikten gegen Einzelne nicht zur Disposition des durch die Straftat Geschädigten, zumal sie nicht an die rechtswidrige schädigende Handlung, sondern an die Straftat anknüpfe. Daran ändere somit auch nicht der gänzliche oder teilweise Verzicht des Verletzten im Rahmen eines Vergleiches etwas, denn die schädigende Handlung bleibe eine Straftat. Der Geschädigte könne zwar darüber entscheiden, was er vom Täter oder einem Dritten, der von der Tat profitierte, herausverlangen wolle, doch nicht darüber, was der Täter oder der Dritte durch die Tat erlangt habe und behalten dürfe. Dies führe dazu, dass auch der durch ein Antragsdelikt erlangte Vermögenswert einzuziehen sei, selbst wenn ein gültiger Strafantrag fehle, zumal es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht einzusehen sei, weshalb sich in diesem Fall ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten doch lohnen dürfe (BGE 129 IV 305 E. 4.2). Bei der Bestimmung der Einziehungssumme bzw. der staatlichen Ersatzforderung sei allerdings zur Vermeidung einer Doppelbelastung des Einziehungsbetroffenen diejenige Summe abzuziehen, welche der Einziehungsberechtigte in Erfüllung des Vergleichs bezahlt habe.

c) Bemerkungen

In seltener Deutlichkeit führte das Bundesgericht aus, dass sich Verbrechen nicht lohnen soll[16]; wobei der Begriff Verbrechen[17] nicht technisch zu verstehen ist, gilt diese Maxime doch auch für Vergehen[18] und Übertretungen[19]. Dabei stellt das Gericht diese Maxime gar über den Entscheid des Verletzten, auf einen Teil seiner Forderung zu verzichten. Dies teilweise im Gegensatz zu einigen Lehrmeinungen, jedoch in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre in der Schweiz sowie in Deutschland. Auf Letztere verweist das Bundesgericht explizit („SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Kommentar, 28. Aufl. 2010, § 73 D-StGB N. 23, 27; THOMAS FISCHER, Kommentar, 60. Aufl. 2013, § 73 D-StGB N. 23; vgl. auch BGH vom 11. Mai 2006 in NStZ 2006, S. 621 ff.; OLG München vom 19. April 2004 in NStZ 2004, S. 443 f.“), was jedoch ohne streng rechtsvergleichende Untersuchung geschieht. Gleichwohl zeigt der Verweis, dass das deutsche Strafrecht für die Schweiz nicht gänzlich unbedeutend ist.

Hinsichtlich der Einziehung von Ersatzforderungen in der Schweiz sind zudem zwei Aspekte zu beachten[20], welche das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen hatte. Zum einen kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise abgesehen werden, wenn dadurch die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindert würde (Art. 71 Abs. 2 StGB). Zum anderen findet sich bezüglich der Vermögenswerte einer kriminellen Organisation[21] in Art. 72 StGB eine abweichende Reglung, wonach einerseits alle Vermögenswerte der Organisation einzuziehen sind und andererseits bei an der Organisation beteiligten Personen bis zum Gegenbeweis (den der Betroffene zu erbringen hat) davon ausgegangen wird, dass auch seine Vermögenswerte der kriminellen Organisation zuzurechnen sind.[22] Letztere Norm hat allerdings eine geringe praktische Bedeutung. Mit der Erläuterung, wonach allfällig geleistete (Teil-)Restitutionen an die allfällige Ersatzeinziehung anzurechnen sind, ist der Anreiz für einen Straftäter noch immer aufrecht erhalten, sich mit dem Geschädigten über die Schadensbereinigung zu verständigen[23]. Dennoch wurde nun höchstrichterlich klar gestellt, dass sich ein Straftäter auch mit einem für ihn vorteilhaften Vergleich nicht der völligen Rückgabe des Deliktsguts entziehen kann. Verbrechen soll sich in der Tat nicht lohnen dürfen.

2. Urteil des Bundesgerichtes vomFebruar 2013[24] (Werterhaltungspflicht im Sinne der Veruntreuung bei einer Investition in Risikokapital)

a) Sachverhalt

Dem Beschuldigten wurde im Jahre 2002 die Geschäftsidee der J. AG vorgestellt und es wurden ihm 300‘000 Aktien als Provision angeboten, wenn es ihm gelingen würde 800‘000 Aktien der J. AG zu platzieren. Der Beschuldigte erwarb im selben Jahr die F. Ltd. mit Sitz in Gibraltar und wurde anfangs 2004 zu deren Geschäftsführer. Daraufhin veranlasste er den G., sich als Vertreter der F. Ltd. auszugeben, um Investoren für die J. AG zu akquirieren. G fand sechs Investoren, die gestützt auf einen Vertrag mit der F. Ltd. insgesamt CHF 556‘000.– auf zwei Konten der besagten Gesellschaft einzahlten. Anstatt das Geld bestimmungsgemäss zur Vermögensanlage bzw. zum Kauf von Aktien der J. AG aufzuwenden, verwendeten der Beschuldigte und G. das Geld für persönliche Bedürfnisse. Das Strafgericht des Kantons Zug verurteilte den Beschuldigten wegen mehrfacher Veruntreuung zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten. Weiter verpflichtete das Strafgericht den Beschuldigten zu einer Schadenersatzzahlung von insgesamt CHF 546‘000.– nebst Zins. Die Berufung des Beschuldigten wurde vom Obergericht des Kantons Zug in den Hauptpunkten abgewiesen. Dagegen führte er Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht.

b) Urteil

Das Bundesgericht befasst sich zunächst mit der Rüge des Beschwerdeführers, wonach die Vorinstanz Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB verletzt habe. Der Beschwerdeführer legte dar, dass das Konzept der J. AG Ende 2004 ohnehin endgültig gescheitert sei, worauf im Jahre 2005 ein Insolvenzverfahren durchgeführt werden musste. Demnach sei der Kauf von Aktien mit Risiken verbunden, die ohne weiteres zum Totalverlust des investierten Kapitals führen können. Er rügt insbesondere, dass keine Veruntreuung vorliegen könne, weil er die Gelder nicht mit der Verpflichtung übernommen habe, diese ständig zu erhalten.[25]

Das Bundesgericht führt in Übereinstimmung mit seiner bisherigen Rechtsprechung aus, dass eine Werterhaltungspflicht im Sinne des Anvertrautseins nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB auch bei einer Investition anvertrauter Gelder in eine Kapitalanlage vorliege, sofern die Gelder dazu bestimmt sind, später – gegebenenfalls mit einer Rendite – wieder an den Anleger zurückzufließen. Das Bundesgericht stützt die Auffassung der Vorinstanz, dass die F. Ltd. verpflichtet gewesen sei, die Gelder der Investoren in deren Interesse zu verwenden. Diesbezüglich werde die Gesellschaft beziehungsweise der Beschwerdeführer als deren Direktor von der Werterhaltungspflicht getroffen. Das Bundesgericht kommt zum Schluss, dass die Verletzung der Werterhaltungspflicht aus der pflichtwidrigen Verwendung der Gelder hervorgeht. Der Einwand, dass es sich beim Kauf von Aktien der J. AG um eine Investition mit grossen Risiken handelte, insbesondere weil über die betreffende AG im Jahre 2005 ein Insolvenzverfahren durchgeführt werden musste, sei deshalb unbeachtlich. Auf die Frage, ob die Werterhaltungspflicht auch verletzt worden wäre, wenn der Beschuldigte das Geld pflichtgemäss in Aktien der J. AG investiert hätte, geht das Bundesgericht nicht ein.[26]

Das Bundesgericht geht sodann auf weitere Rügen ein, die sich auf die Strafzumessung, die angeordnete Strafe und auf die Schadenersatzforderung beziehen und folgt dabei jeweils der Vorinstanz.

c) Bemerkung

Das Bundesgericht folgt mit diesem Entscheid seiner bisherigen Rechtsprechung zur Veruntreuung von anvertrauten Vermögenswerten.[27] Das Kriterium der Werterhaltungspflicht soll in erster Linie dazu dienen, das Tatbestandsmerkmal des Anvertrautseins dahingehend einzuschränken, dass nicht jede Verletzung einer gesetzlichen oder vertraglichen Ablieferungspflicht eine strafbare Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB darstellt.[28]

Der vorliegende Fall zeigt aber, dass der Begriff der Werterhaltungspflicht gerade bei Investitionen in Risikokapital nicht unproblematisch ist. Anders als etwa bei der Gewährung eines Darlehens, besteht bei einer Investition in Aktien oder Fondsanteile keine Nennwertgarantie.[29] Deshalb hätte der Beschwerdeführer wohl selbst bei einer pflichtgemässen Verwendung des Geldes keine eigentliche Werterhaltung gewährleisten können. Das Bundesgericht prüft indes nicht, ob der Beschuldigte tatsächlich eine (zivilrechtliche) Pflicht zur ständigen Erhaltung des Wertes der ihm übertragenen Gelder übernommen hat, sondern stellt lediglich fest, dass er bzw. seine Gesellschaft (F. Ltd.) beauftragt worden sei, „die für sie wirtschaftlich fremden Werte in bestimmter Weise im Interesse der Geldgeber zu verwenden.[30]

Das Bundesgericht verwendet also unter dem Begriff der Werterhaltungspflicht in Wahrheit völlig andere Kriterien. Auch wenn das Bundesgericht in Anwendung dieser anderen Kriterien im Ergebnis zu einem zutreffenden Urteil gelangen mag, wäre es wünschenswert, wenn es sich vom Begriff der Werterhaltung trennen und stattdessen die tatsächlich relevanten Kriterien offen nennen würde.

3. Urteil des Bundesgerichts vomFebruar 2013[31] (Keine Anordnung eines Berufsverbotes gegenüber einem unabhängigen Vermögensverwalter)

a) Sachverhalt

Der Beschuldigte fälschte im Rahmen seiner Tätigkeit als unabhängiger Vermögensverwalter diverse Urkunden, um dadurch Konten und Depots einer Kundin A zu seinen Gunsten zu belasten. Die Gelder verwendete er, um die Rückzahlung zweier Darlehen an die Kundin B zu ermöglichen und um sich einen teuren Lebensstil zu finanzieren. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte den Beschuldigten wegen gewerbsmässigen Betrugs, mehrfacher Urkundenfälschung und mehrfacher Unterdrückung von Urkunden zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren und verbot ihm die Tätigkeit als Vermögensverwalter während drei Jahren. Auf Berufung des Verurteilten und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich das erstinstanzliche Urteil im Schuld- und Strafpunkt, hob aber das Berufsverbot auf. Dagegen führte die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht.

b) Urteil

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass der Verurteilte seine Schulden in der Höhe von 3.5 Millionen Franken mit seinem gegenwärtigen Einkommen nicht begleichen könne. Die Anstrengungen des Verurteilten, weitere legale Einnahmequellen zu generieren, werden von der Beschwerdeführerin als Indiz betrachtet, dass er nach Möglichkeiten suche, die Schulden zurückzubezahlen und seinen vorherigen Lebensstandard zurückzuerlangen. Demnach bestehe für ihn weiterhin die Versuchung auf einfache und schnelle Weise an Geld zu kommen. Es bestehe also die Gefahr, dass der Verurteilte eine (allfällige) erneute Stellung als Vermögensverwalter missbrauchen könnte. [32]

Das Bundesgericht geht in der Folge auf die Erwägungen der Vorinstanz ein und stützt diese. Aufgrund der Einsicht in sein Fehlverhalten und der Wirkung der teilbedingten Strafe sei dem Verurteilten eine positive Prognose zu stellen. Weiter könne ihm der Umstand, dass er versucht wieder an Geld zu kommen, um seine Schulden zu begleichen nicht nachteilig angerechnet werden. Das gleiche gelte – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin – auch im Hinblick auf den Verzicht des Angeklagten, das erstinstanzlich angeordnete Berufsverbot anzufechten. Das Bundesgericht hält fest, die Vorinstanz habe zu Recht auf ein Berufsverbot verzichtet.

c) Bemerkung

Die Anordnung eines Berufsverbotes nach Art. 67 StGB setzt formell voraus, dass ein Vergehen oder Verbrechen im Zusammenhang mit der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit begangen wurde, für welches der Beschuldigte zu einer Freiheitsstrafe von über sechs Monaten oder einer entsprechenden Geldstrafe verurteilt wird.[33] Obwohl diese Voraussetzungen bei Wirtschaftsdelikten regelmässig erfüllt sein dürften, kommt dem strafrechtlichen Berufsverbot in der wirtschaftsstrafrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichts beinahe keine Bedeutung zu.[34]

Im vorliegenden Fall hat das Bundesgericht das Vorliegen der Gefahr eines weiteren Missbrauchs der beruflichen Stellung und somit der materiellen Voraussetzung des Berufsverbot zu Recht verneint. Interessant ist dieses Urteil insofern, als dass der Verurteilte als sog. unabhängiger Vermögensverwalter (nachfolgend: UVV) tätig war. Diese bedürfen nämlich – anders als die Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen nach Art. 18 ff. KAG[35] – grundsätzlich keiner Bewilligung und unterstehen somit keiner prudentiellen Aufsicht durch die FINMA.[36] Die Anordnung eines Berufsverbotes nach Art. 33 FINMAG, welches die Tätigkeit in leitender Stellung bei einem Beaufsichtigten der FINMA verbietet, sofern eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen festgestellt wird, ist deshalb gegenüber UVV nicht möglich. Das vorliegende Urteil zeigt aber, dass gegenüber fehlbaren UVV das weitreichendere Berufsverbot nach Art. 67 StGB angeordnet werden könnte, sofern sie im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit ein Verbrechen oder Vergehen begehen und die weiteren formellen und materiellen Voraussetzungen nach Art. 67 StGB erfüllt sind. Es bleibt aber zu beachten, dass das Gericht bei bedingten oder teilbedingten Strafen auch Weisungen nach Art. 44 i.V.m. Art. 94 StGB anordnen kann, welche die Berufsausübung erheblich einschränken und u.U. ein faktisches Berufsverbot zur Folge haben.[37] Aufgrund dieser – zumindest formell – milderen Alternative ist davon auszugehen, dass das Berufsverbot v.a. bei Wirtschaftsdelikten weiterhin nur mit grösster Zurückhaltung angeordnet wird.

4. Urteil des Bundesgerichts vomApril 2013[38] (Zur Opfermitverantwortung beim Betrug)

a) Sachverhalt

Der Beschuldigte, der in mehr als zweihundert Fällen telefonisch, via E-Mail und Fax oder auf anderem Wege Waren bestellte und Dienstleistungen in Anspruch nahm, ohne diese zu bezahlen, wurde erstinstanzlich wegen Betruges und anderer Delikte zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt. Das Obergericht des Kantons Luzern hob die Verurteilungen wegen Betruges mit dem Argument auf, es fehle an der vom Betrugstatbestand geforderten Arglist des Täters. Dass dieser seinen Leistungswillen lediglich vorspiegelte, sei dem jeweiligen Vertragspartner mit einfachsten Mitteln überprüfbar gewesen. Denn der Beschuldigte sei im Betreibungsregister verzeichnet gewesen, ein im Jahre 2000 gegen ihn eingeleiteter Konkurs wurde 2003 mangels Aktiven eingestellt. Ausserdem hätten die Geschädigten die bestellte Ware in zahlreichen Fällen geliefert, obwohl der Beschuldigte den Fälligkeitstermin einer früheren Verpflichtung ohne Bezahlung verstreichen ließ. Dass die Geschädigten dies nicht überprüften, begründe eine erhebliche Opfermitverantwortung, welche die Arglist des Betruges ausschliesse. Hiergegen erhob die Oberstaatsanwaltschaft Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Dies insbesondere mit dem Argument, die vom Obergericht geforderte Bonitätsprüfung sei bei Beträgen um 200.– Franken lebensfremd, eine Überprüfungen deswegen nicht möglich und die Arglist somit zu bejahen.

b) Urteil

Das Bundesgericht hiess die Beschwerde in den den Betrugsvorwurf betreffenden Teilen gut und setzte sich dabei zunächst intensiv im Allgemeinen mit dem Tatbestandsmerkmal der Arglist auseinander. Dabei hält das Gericht unter Bezugnahme auf BGE 135 IV 76 fest, dass „die zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden führende Opferverantwortung (…) nur in Ausnahmefällen bejaht werden“ könne. Selbst ein grosses Mass an Naivität des Geschädigten führe nicht zwingend zu einer Straflosigkeit des Täters. Im konkreten Fall sei eine Opfermitverantwortung deswegen auch nicht gegeben. Der Beschuldigte habe „mit System und Raffinesse“ agiert, was für die Verkäufer der Waren nicht einfach aufdeckbar gewesen sei. Die von der Vorinstanz vertretene Ansicht klammere „den Regelfall des Geschäftsalltags aus dem Schutzbereich des Betrugstatbestandes aus.“ Der Getäuschte müsse nicht in jedem Fall seine Buchhaltung konsultieren oder einen Betreibungsregisterauszug einholen. Dies vor allem dann nicht, wenn der Täter – wie der Beschuldigte im konkreten Fall – besonders raffiniert handle. Bei einer Geschäftsbeziehung mit einem bislang unbekannten Vertragspartner gelte dies sogar dann, wenn grössere Warenmengen bestellt wurden. Insgesamt hätten die Geschädigten zwar durchaus vorsichtiger sein können, Leichtfertigkeit könne ihnen aber nicht vorgeworfen werden.

c) Bemerkung

Die den Betrugstatbestand begrenzende oder sich zumindest auf die Strafzumessungsebene auswirkende Opfermitverantwortung konnte sich im deutschen Strafrecht bisher nicht durchsetzen.[39] Anders ist dies, was wohl auch dem schweizerischen Staatsverständnis geschuldet ist, welches dem Einzelnen mehr Mitbestimmung, aber auch mehr Selbstverantwortung einräumt, in der Schweiz. Gleichwohl sind auch hier Entscheide, in welchen das Bundesgericht eine Opfermitverantwortung bejaht und damit einhergehend das Vorliegen eines arglistigen Betruges verneint, relativ selten.[40] Dennoch kommt der Opfermitverantwortung in der Praxis eine grosse Bedeutung zu; sie wird – zumindest von der Verteidigung – in beinahe jedem Betrugsverfahren problematisiert. Führt sie nicht zum Tatbestandsausschluss, so kann ihr jedenfalls auf Strafzumessungsebene Bedeutung zukommen.[41]

5. Urteil des Bundesgerichts vom Mai 2013[42] (Nochmals zum Verhältnis zwischen Verwaltungsstrafverfahrensrecht und Strafprozessrecht)

a) Sachverhalt

Die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) führt ein Verwaltungsstrafverfahren gegen Unbekannt wegen des Verdachts von Abgabebetrug, begangen im Geschäftsbereich der A SA. Im Rahmen der Untersuchung fand am 4. April 2012 am Wohnort des Co-Geschäftsführers der A SA, bei B, eine Hausdurchsuchung statt, bei der Unterlagen und elektronische Datenträger sichergestellt und auf Einsprache des B hin versiegelt wurden. In Absprache mit B wurden die Dateien eines sichergestellten Laptops elektronisch kopiert (gespiegelt), der Laptop an den Betroffenen retourniert und die Kopien versiegelt. Mit Gesuch vom 7. Mai 2012 beantragte die ESTV beim Bundesstrafgericht die Entsiegelung der sichergestellten Aufzeichnungen und Gegenstände bzw. deren Freigabe zur Durchsuchung. Mit Beschluss vom 19./21. September 2012 hiess das Bundesstrafgericht, Beschwerdekammer, das Entsiegelungsgesuch gut. Hiergegen führte B Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Dies mit dem Argument, die ESTV hätte die zwanzig-tägige Frist zur Stellung eines Entsiegelungsantrages nicht eingehalten. Denn diese gelte aufgrund einer entsprechenden Anwendung des Art. 248 Abs. 2 StPO auch im Verwaltungsstrafverfahren.

b) Urteil

Das Bundesgericht verneint eine solche analoge Anwendung der zwanzig-tägigen Verwirkungsfrist im Verwaltungsstrafverfahren. Im knapp gehaltenen Entscheid begründet das Gericht dies einerseits damit, dass Art. 50 VStrR, welcher die Entsiegelung regelt, eben keine derartige Frist vorsehe und auch nach Einführung der vorgenannten strafprozessualen Norm nicht derartig angepasst worden sei. Zudem sei das im Verwaltungsstrafverfahren geltende Beschleunigungsgebot auch so gewahrt, habe die ESTV doch bereits nach dreissig Tagen ein dementsprechendes Gesuch um Entsiegelung beim Bundesstrafgericht gestellt.

c) Bemerkung

Im letzten Länderbericht wurde ein Urteil der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts kritisch besprochen, in welchem dieses über eine analoge Anwendung der strafprozessualen Entsiegelungsnormen auf das Verwaltungsstrafverfahren entschied und eine solche ablehnte.[43] Das Bundesgericht entscheidet nun – mit nur wenigen Worten – in derselben Weise, was aus mehrerlei Gründen unbefriedigend ist. Zum einen setzt sich das Gericht ebenfalls nicht mit dem Argument der Vermeidung von Wertungswidersprüchen auseinander. Um einen solchen zu vermeiden, muss das Verwaltungsstrafverfahrensrecht strafprozessuale Normen, welche zugunsten des Beschuldigten wirken, analog anwenden, insofern – wie hier – eine gesetzgeberische Lücke besteht.[44]

Im Übrigen verkennt das Gericht, dass das Beschleunigungsgebot im Verwaltungsstrafrecht nach gesetzgeberischer Intention von besonderer Bedeutung ist, welche über die des Strafprozessrechts hinausgeht. Nicht von ungefähr wird die Strafverfolgung hier nicht der Staatsanwaltschaft, sondern Spezialbehörden mit besonderer Fachkompetenz übertragen. Auch die stark reduzierte Frist von lediglich drei Tagen zur Einlegung einer Beschwerde (Art. 28 Abs. 3 VStrR) spricht hierfür. Zuletzt bedenkt das Gericht nicht, dass eine Nichtanpassung von Art. 50 VStrR an die geänderten strafprozessualen Verhältnisse bedeutet, dass der Gesetzgeber am früheren Zustand festhalten wolle. Die Realität ist aber eine andere, nämlich die, dass der Gesetzgeber eine Anpassung schlichtweg vergessen hat. Dies zeigt sich an anderen Normen, etwa Art. 39 Abs. 3 HS. 1 VStrR, welcher dem Beschuldigten das Recht abschneidet, bei der ersten Einvernahme von einem Verteidiger begleitet zu werden. Dabei ist evident, dass dem Beschuldigten in einem Strafverfahren – und eben dies stellt das Verwaltungsstrafverfahren dar – nicht das Recht auf einen „Anwalt der ersten Stunde“ abgeschnitten werden darf. Das gebietet auch die EMRK. Gleichwohl kam es nicht zu einer Anpassung der vorgenannten Norm durch den Gesetzgeber. Die Nichtanpassung bedeutet also offensichtlich nicht, dass der aktuelle gesetzgeberische Wille gegen einen Anwalt der ersten Stunde im Verwaltungsstrafverfahren spreche – vielmehr ist das Gegenteil der Fall.

[:en]


I. Einleitung

Wenig überraschend steht die gesetzgeberische Entwicklung derzeit in engem Zusammenhang mit dem Steuerstrafrecht. Die „Lex USA“, welche den zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten schwelenden Steuerstreit lösen und den involvierten Banken eine Strafverfolgung durch das Department of Justice ersparen soll, wird kontrovers diskutiert. Gesetzgebungsbedarf wird zudem hinsichtlich der Umsetzung der revidierten Empfehlungen der Groupe d’action financière gesehen. Aber nicht nur im Steuerstrafrecht gibt es Neuerungen. Auch zu zentralen wirtschaftsstrafrechtlichen Themen des im StGB geregelten Kernstrafrechts gibt es richtungsweisende Entscheide des Bundesgerichts. Diesbezüglich sei etwa der Entscheid des Bundesgerichts vom 4. Februar 2013 erwähnt, welcher eine veruntreuungsrelevante Werterhaltungspflicht auch bei Investitionen in Risikokapital annehmen will. Oder das Urteil vom 19. April 2013, in welchem sich das Bundesgericht wieder einmal mit der sog. Opfermitverantwortung auseinandersetzt, welche, bei Vorliegen in besonders gravierender Form, eine Betrugsstrafbarkeit ausschliessen kann. Mit all dem und noch zahlreichen weiteren Themen beschäftigen sich die nachfolgenden Ausführungen des schweizerischen Länderberichts. Dabei werden wie bis anhin lediglich materiell-rechtlich relevante Neuerungen und Entscheide vorgestellt. Wer sich für strafprozessuale Entwicklungen interessiert, welche in der Schweiz aufgrund der erst seit dem Jahr 2011 in Kraft getretenen einheitlichen Strafprozessordnung sehr im Fluss sind, sei auf die vorzügliche Homepage www.strafprozess.ch verwiesen.[1] Dort werden tagesaktuell neue Entscheidungen des Bundesgerichts vorgestellt und regelmässig auch kommentiert.

 

II. Neue wirtschaftsstrafrechtliche Gesetzesvorhaben

1. Vernehmlassungsvorlagen zur Bekämpfung der Steuerdelinquenz und der Geldwäscherei

Gegenwärtig laufen drei Vernehmlassungsverfahren, welche die Bekämpfung der Geldwäscherei und eine wirksamere Verfolgung von Steuerstraftaten bezwecken. Die drei Vorlagen sind eng miteinander verknüpft und sollen sich gegenseitig ergänzen. Im Zentrum steht dabei der Vorentwurf des Bundesgesetzes zur Umsetzung der 2012 revidierten Empfehlungen der Groupe d’action financière[2] (nachfolgend: GAFI-Vorlage), welche am 27. Februar 2013 in die Vernehmlassung geschickt wurde. Diese Vorlage sieht zunächst die Schaffung aktienrechtlicher Meldepflichten vor, deren vorsätzliche Verletzung auch strafrechtlich sanktioniert werden kann. Weiter soll bei verschiedenen Steuerstraftatbeständen eine Qualifikation eingeführt werden, wonach das Strafmass auf eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahre angehoben wird, wenn eine bestimmte Deliktsumme überschritten wird. Diese Erhöhung des Strafmasses ist notwendig, damit die Delikte als Verbrechen i.S.v. Art. 10 Abs. 2 StGB gelten und somit als Vortat der Geldwäscherei nach Art. 305bis StGB in Frage kommen.

Im Geldwäschereigesetz sollen zudem etliche Bestimmungen revidiert oder neu eingefügt werden, darunter auch zwei, die vorsehen, dass bei Grundstück- oder Fahrniskäufen der Teil des Kaufpreises, der über einen Betrag von CHF 100.000.– hinausgeht, zwingend über einen Finanzintermediär (Art. 2 Abs. 2 und 3 GwG) zu bezahlen ist. Eben dieser ist den strengen (Abklärungs-, Dokumentations- und Melde-)Pflichten des Geldwäschereigesetzes unterstellt. Als Ergänzung zur Revision des Geldwäschereigesetzes im Hinblick auf die Stärkung der Geldwäschereimeldestelle MROS soll diesbezüglich die verwaltungsinterne Amtshilfe verbessert werden. Künftig haben alle Behörden von Bund, Kantonen und Gemeinden, die über relevante Informationen verfügen könnten, diese auf Ersuchen der MROS sowie der kriminalpolizeilichen Zentralbehörde bekanntzugeben.[3] Änderungen im Geldwäschereigesetz sind zudem in der Vernehmlassungsvorlage „Finanzplatzstrategie – Erweiterte Sorgfaltspflichten zur Verhinderung der Annahme unversteuerter Vermögenswerte“ vorgesehen.[4] Finanzintermediäre sollen demnach künftig verpflichtet werden, anzunehmende Vermögenswerte auf ihre Steuerkonformität zu prüfen und gegebenenfalls die Annahme zu verweigern.[5]

Die Vernehmlassung zum Bundesgesetz über eine Vereinheitlichung des Steuerstrafrechts wurde sodann am 27. Mai 2013 eröffnet.[6] Auch diese Vernehmlassungsvorlage knüpft an die GAFI-Vorlage an und soll der effizienteren Verfolgung von Steuerdelikten dienen. Dazu sollen die Straftatbestände in verschiedenen Steuergesetzen vereinheitlicht werden, wobei die in der GAFI-Vorlage vorgesehenen Anpassungen der Steuerstraftatbestände übernommen werden.[7] Weiter ist geplant, dass bei Straftaten im Zusammenhang mit direkten Steuern künftig einheitlich das Verwaltungsstrafrecht als Verfahrensordnung zur Anwendung kommen soll.[8] Dadurch soll den Behörden weitreichendere Untersuchungsmöglichkeiten eingeräumt werden.[9]

2. Bundesgesetz über Massnahmen zur Erleichterung der Bereinigung des Steuerstreits der Schweizer Banken mit den Vereinigten Staaten

Kaum ein anderes Thema beschäftigt die schweizerische Öffentlichkeit derzeit so sehr, wie das Bundesgesetz über Massnahmen zur Erleichterung der Bereinigung des Steuerstreits der Schweizer Banken mit den Vereinigten Staaten, welches die Bundesversammlung am 29. Mai 2013 beschlossen hat.[10] Nachdem das Gesetz, im Volksmund auch als „Lex USA“ bezeichnet, vom Ständerat überraschend angenommen wurde, hat es der Nationalrat am 18. Juni 2013 deutlich zurückgewiesen. Damit geht die „Lex USA“ nun wieder zurück in den Ständerat. Sollten die Kantonsvertreter beim erneuten Entscheid nicht eintreten wollen, ist das Gesetz gescheitert. Halten sie dagegen an ihrem ersten Entscheid fest, muss der Nationalrat ein zweites Mal abstimmen. Eine zweite Abweisung wäre dann endgültig.

Im Grunde geht es in der Sache insbesondere um Art. 271 StGB, eine Norm, welche bis zum Ankauf von Daten-CDs durch deutsche Strafverfolgungsbehörden noch ein Schattendasein fristete.[11] Diese Norm bestraft die Person, welche „auf schweizerischem Gebiet ohne Bewilligung für einen fremden Staat Handlungen vornimmt, die einer Behörde oder einem Beamten zukommen“, mit Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe. In Bezug auf den konkreten Fall will die Norm also die Souveränität des schweizerischen Staates verteidigen und verhindern, dass Informationen, welche lediglich im Wege der Amts- oder Rechtshilfe an die Vereinigten Staaten überstellt bzw. herausgegeben werden können, durch Private, also die Banken selbst, vorgenommen werden. Möglich wäre eine solche Herausgabe durch Private aber, wenn man über eine dementsprechende Bewilligung verfügen würde. Die „Lex USA“ würde eine solche darstellen.

3. Verordnung gegen Abzockerei

Grösste Wellen in der Schweiz schlug auch die „Volksinitiative gegen die Abzockerei“ (welche auch als „Abzocker-Initiative“ oder – zurückgehend auf ihren Initiator – „Minder-Initiative“ bezeichnet wird). Sehr stark verkürzt wiedergegeben, bezweckt sie ein Verbot von Abgangsentschädigungen und Vorauszahlungen für Verwaltungsräte börsenkotierter Unternehmen sowie ein Verbot des Organ- und Depotstimmrechts. Neben anderem fordert sie ausserdem die jährliche Wahl des Verwaltungsrats.[12] Die Initiative wurde mit grosser Mehrheit am 3. März 2013 angenommen. Der Bundesrat hat nun die Anhörung zur Verordnung gegen die Abzockerei eröffnet.[13] Es ist geplant, die neue Verordnung auf den 1. Januar 2014 in Kraft zu setzen. Dabei enthält diese auch Strafbestimmungen.[14]

 

III. Neues aus der wirtschaftsstrafrechtlichen Rechtsprechung

1. Entscheid des Bundesgerichts vomApril 2013[15] (Einziehung von Deliktsgut und Ersatzforderung im Rahmen eines Verfahrens betreffend mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung)

a) Sachverhalt

Der Beschwerdeführer wurde verurteilt, als Chief Financial Officer (CFO) und Chief Investment Officer (CIO) ihm anvertraute, seiner Arbeitgeberin gehörende Aktien und Anrechte einer Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaft B, deren Verwaltungsratsmitglied und faktischer Geschäftsführer er war, bewusst pflichtwidrig und zu weniger als dem halben Wert sich selbst und weiteren Konzernleitungsmitgliedern verschafft zu haben. Dadurch entstand ein Vermögensschaden in Höhe von CHF 1‘8929‘200.– durch nicht erzielten Verkaufspreis. Im Rahmen eines Zivilverfahrens wurde ein Vergleich zwischen dem Beschwerdeführer und den erwähnten Konzernleitungsmitgliedern einerseits und der Arbeitgeberin andererseits abgeschlossen, wonach sich erstere zu einer Vergleichszahlung in Höhe von CHF 350‘000.– verpflichteten. Nach erfolgter Zahlung erklärten sich die Parteien per Saldo aller Ansprüche als auseinandergesetzt. Mit angefochtenem Urteil des Obergerichtes Zürich (Vorinstanz) vom 21. Mai 2012 wurde der Beschuldigte und Beschwerdeführer wegen mehrfacher qualifizierter Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 2 und Abs. 3 StGB schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren verurteilt. Daneben wurde er verpflichtet, dem Staat als Ersatz für nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil CHF 391‘200.– zu bezahlen.

b) Urteil

In seinem Entscheid weist das Bundesgericht die gegen die Verurteilung erhobene Beschwerde als unbegründet ab und bestätigt das Urteil der Vorinstanz. Auch die Beschwerde gegen den Einziehungsentscheid der Vorinstanz wurde abgewiesen. Der Beschwerdeführer ließ vortragen, dass der Einziehungsanspruch des Staates untergehe, wenn der rechtmässige Zustand gegenüber dem Geschädigten wiederhergestellt worden sei. Werde – wie vorliegend – im Rahmen eines Vergleiches auf Schadenersatz bzw. Restitution verzichtet, falle der Einziehungsanspruch dahin. Mit einem Vergleich als Instrument der Streiterledigung werde der rechtmässige Zustand wiederhergestellt, wobei es unerheblich sei, wie hoch die Vergleichssumme im Vergleich zum Schaden sei. Es liege in der Natur eines Vergleiches, dass er unter teilweiser Aufgabe der ursprünglichen Rechtsposition abgeschlossen werde. Diese Ansicht teilte das Bundesgericht nicht und erinnerte daran, dass Vermögenswerte, welche durch eine Straftat erlangt worden sind, durch das Gericht grundsätzlich einzuziehen sind, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 70 Abs. 1 StGB). Sofern die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden seien, erkenne das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB), denn sowohl die Einziehung, als auch die staatliche Ersatzforderung beruhten auf dem Gedanken, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen dürfe (BGE 129 IV 305 e. 4.2.5; BGE 117 IV 107 E. 2a; je mit Hinweisen). Dabei sei relevant, dass die Einziehung des durch die Straftat erlangten Vermögenswertes nur dann in Betracht komme, wenn er dem Verletzten nicht zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden könne, denn diese Zuweisung geniesse zwingend Vorrang vor der Einziehung (Art. 70 Abs. 1 in fine StGB; BGE 129 IV 322 E.2.2.4 mit Hinweisen), wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt seien. Die Einziehung stehe daher auch bei Delikten gegen Einzelne nicht zur Disposition des durch die Straftat Geschädigten, zumal sie nicht an die rechtswidrige schädigende Handlung, sondern an die Straftat anknüpfe. Daran ändere somit auch nicht der gänzliche oder teilweise Verzicht des Verletzten im Rahmen eines Vergleiches etwas, denn die schädigende Handlung bleibe eine Straftat. Der Geschädigte könne zwar darüber entscheiden, was er vom Täter oder einem Dritten, der von der Tat profitierte, herausverlangen wolle, doch nicht darüber, was der Täter oder der Dritte durch die Tat erlangt habe und behalten dürfe. Dies führe dazu, dass auch der durch ein Antragsdelikt erlangte Vermögenswert einzuziehen sei, selbst wenn ein gültiger Strafantrag fehle, zumal es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht einzusehen sei, weshalb sich in diesem Fall ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten doch lohnen dürfe (BGE 129 IV 305 E. 4.2). Bei der Bestimmung der Einziehungssumme bzw. der staatlichen Ersatzforderung sei allerdings zur Vermeidung einer Doppelbelastung des Einziehungsbetroffenen diejenige Summe abzuziehen, welche der Einziehungsberechtigte in Erfüllung des Vergleichs bezahlt habe.

c) Bemerkungen

In seltener Deutlichkeit führte das Bundesgericht aus, dass sich Verbrechen nicht lohnen soll[16]; wobei der Begriff Verbrechen[17] nicht technisch zu verstehen ist, gilt diese Maxime doch auch für Vergehen[18] und Übertretungen[19]. Dabei stellt das Gericht diese Maxime gar über den Entscheid des Verletzten, auf einen Teil seiner Forderung zu verzichten. Dies teilweise im Gegensatz zu einigen Lehrmeinungen, jedoch in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre in der Schweiz sowie in Deutschland. Auf Letztere verweist das Bundesgericht explizit („SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Kommentar, 28. Aufl. 2010, § 73 D-StGB N. 23, 27; THOMAS FISCHER, Kommentar, 60. Aufl. 2013, § 73 D-StGB N. 23; vgl. auch BGH vom 11. Mai 2006 in NStZ 2006, S. 621 ff.; OLG München vom 19. April 2004 in NStZ 2004, S. 443 f.“), was jedoch ohne streng rechtsvergleichende Untersuchung geschieht. Gleichwohl zeigt der Verweis, dass das deutsche Strafrecht für die Schweiz nicht gänzlich unbedeutend ist.

Hinsichtlich der Einziehung von Ersatzforderungen in der Schweiz sind zudem zwei Aspekte zu beachten[20], welche das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen hatte. Zum einen kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise abgesehen werden, wenn dadurch die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindert würde (Art. 71 Abs. 2 StGB). Zum anderen findet sich bezüglich der Vermögenswerte einer kriminellen Organisation[21] in Art. 72 StGB eine abweichende Reglung, wonach einerseits alle Vermögenswerte der Organisation einzuziehen sind und andererseits bei an der Organisation beteiligten Personen bis zum Gegenbeweis (den der Betroffene zu erbringen hat) davon ausgegangen wird, dass auch seine Vermögenswerte der kriminellen Organisation zuzurechnen sind.[22] Letztere Norm hat allerdings eine geringe praktische Bedeutung. Mit der Erläuterung, wonach allfällig geleistete (Teil-)Restitutionen an die allfällige Ersatzeinziehung anzurechnen sind, ist der Anreiz für einen Straftäter noch immer aufrecht erhalten, sich mit dem Geschädigten über die Schadensbereinigung zu verständigen[23]. Dennoch wurde nun höchstrichterlich klar gestellt, dass sich ein Straftäter auch mit einem für ihn vorteilhaften Vergleich nicht der völligen Rückgabe des Deliktsguts entziehen kann. Verbrechen soll sich in der Tat nicht lohnen dürfen.

2. Urteil des Bundesgerichtes vomFebruar 2013[24] (Werterhaltungspflicht im Sinne der Veruntreuung bei einer Investition in Risikokapital)

a) Sachverhalt

Dem Beschuldigten wurde im Jahre 2002 die Geschäftsidee der J. AG vorgestellt und es wurden ihm 300‘000 Aktien als Provision angeboten, wenn es ihm gelingen würde 800‘000 Aktien der J. AG zu platzieren. Der Beschuldigte erwarb im selben Jahr die F. Ltd. mit Sitz in Gibraltar und wurde anfangs 2004 zu deren Geschäftsführer. Daraufhin veranlasste er den G., sich als Vertreter der F. Ltd. auszugeben, um Investoren für die J. AG zu akquirieren. G fand sechs Investoren, die gestützt auf einen Vertrag mit der F. Ltd. insgesamt CHF 556‘000.– auf zwei Konten der besagten Gesellschaft einzahlten. Anstatt das Geld bestimmungsgemäss zur Vermögensanlage bzw. zum Kauf von Aktien der J. AG aufzuwenden, verwendeten der Beschuldigte und G. das Geld für persönliche Bedürfnisse. Das Strafgericht des Kantons Zug verurteilte den Beschuldigten wegen mehrfacher Veruntreuung zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten. Weiter verpflichtete das Strafgericht den Beschuldigten zu einer Schadenersatzzahlung von insgesamt CHF 546‘000.– nebst Zins. Die Berufung des Beschuldigten wurde vom Obergericht des Kantons Zug in den Hauptpunkten abgewiesen. Dagegen führte er Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht.

b) Urteil

Das Bundesgericht befasst sich zunächst mit der Rüge des Beschwerdeführers, wonach die Vorinstanz Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB verletzt habe. Der Beschwerdeführer legte dar, dass das Konzept der J. AG Ende 2004 ohnehin endgültig gescheitert sei, worauf im Jahre 2005 ein Insolvenzverfahren durchgeführt werden musste. Demnach sei der Kauf von Aktien mit Risiken verbunden, die ohne weiteres zum Totalverlust des investierten Kapitals führen können. Er rügt insbesondere, dass keine Veruntreuung vorliegen könne, weil er die Gelder nicht mit der Verpflichtung übernommen habe, diese ständig zu erhalten.[25]

Das Bundesgericht führt in Übereinstimmung mit seiner bisherigen Rechtsprechung aus, dass eine Werterhaltungspflicht im Sinne des Anvertrautseins nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB auch bei einer Investition anvertrauter Gelder in eine Kapitalanlage vorliege, sofern die Gelder dazu bestimmt sind, später – gegebenenfalls mit einer Rendite – wieder an den Anleger zurückzufließen. Das Bundesgericht stützt die Auffassung der Vorinstanz, dass die F. Ltd. verpflichtet gewesen sei, die Gelder der Investoren in deren Interesse zu verwenden. Diesbezüglich werde die Gesellschaft beziehungsweise der Beschwerdeführer als deren Direktor von der Werterhaltungspflicht getroffen. Das Bundesgericht kommt zum Schluss, dass die Verletzung der Werterhaltungspflicht aus der pflichtwidrigen Verwendung der Gelder hervorgeht. Der Einwand, dass es sich beim Kauf von Aktien der J. AG um eine Investition mit grossen Risiken handelte, insbesondere weil über die betreffende AG im Jahre 2005 ein Insolvenzverfahren durchgeführt werden musste, sei deshalb unbeachtlich. Auf die Frage, ob die Werterhaltungspflicht auch verletzt worden wäre, wenn der Beschuldigte das Geld pflichtgemäss in Aktien der J. AG investiert hätte, geht das Bundesgericht nicht ein.[26]

Das Bundesgericht geht sodann auf weitere Rügen ein, die sich auf die Strafzumessung, die angeordnete Strafe und auf die Schadenersatzforderung beziehen und folgt dabei jeweils der Vorinstanz.

c) Bemerkung

Das Bundesgericht folgt mit diesem Entscheid seiner bisherigen Rechtsprechung zur Veruntreuung von anvertrauten Vermögenswerten.[27] Das Kriterium der Werterhaltungspflicht soll in erster Linie dazu dienen, das Tatbestandsmerkmal des Anvertrautseins dahingehend einzuschränken, dass nicht jede Verletzung einer gesetzlichen oder vertraglichen Ablieferungspflicht eine strafbare Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB darstellt.[28]

Der vorliegende Fall zeigt aber, dass der Begriff der Werterhaltungspflicht gerade bei Investitionen in Risikokapital nicht unproblematisch ist. Anders als etwa bei der Gewährung eines Darlehens, besteht bei einer Investition in Aktien oder Fondsanteile keine Nennwertgarantie.[29] Deshalb hätte der Beschwerdeführer wohl selbst bei einer pflichtgemässen Verwendung des Geldes keine eigentliche Werterhaltung gewährleisten können. Das Bundesgericht prüft indes nicht, ob der Beschuldigte tatsächlich eine (zivilrechtliche) Pflicht zur ständigen Erhaltung des Wertes der ihm übertragenen Gelder übernommen hat, sondern stellt lediglich fest, dass er bzw. seine Gesellschaft (F. Ltd.) beauftragt worden sei, „die für sie wirtschaftlich fremden Werte in bestimmter Weise im Interesse der Geldgeber zu verwenden.[30]

Das Bundesgericht verwendet also unter dem Begriff der Werterhaltungspflicht in Wahrheit völlig andere Kriterien. Auch wenn das Bundesgericht in Anwendung dieser anderen Kriterien im Ergebnis zu einem zutreffenden Urteil gelangen mag, wäre es wünschenswert, wenn es sich vom Begriff der Werterhaltung trennen und stattdessen die tatsächlich relevanten Kriterien offen nennen würde.

3. Urteil des Bundesgerichts vomFebruar 2013[31] (Keine Anordnung eines Berufsverbotes gegenüber einem unabhängigen Vermögensverwalter)

a) Sachverhalt

Der Beschuldigte fälschte im Rahmen seiner Tätigkeit als unabhängiger Vermögensverwalter diverse Urkunden, um dadurch Konten und Depots einer Kundin A zu seinen Gunsten zu belasten. Die Gelder verwendete er, um die Rückzahlung zweier Darlehen an die Kundin B zu ermöglichen und um sich einen teuren Lebensstil zu finanzieren. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte den Beschuldigten wegen gewerbsmässigen Betrugs, mehrfacher Urkundenfälschung und mehrfacher Unterdrückung von Urkunden zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren und verbot ihm die Tätigkeit als Vermögensverwalter während drei Jahren. Auf Berufung des Verurteilten und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich das erstinstanzliche Urteil im Schuld- und Strafpunkt, hob aber das Berufsverbot auf. Dagegen führte die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht.

b) Urteil

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass der Verurteilte seine Schulden in der Höhe von 3.5 Millionen Franken mit seinem gegenwärtigen Einkommen nicht begleichen könne. Die Anstrengungen des Verurteilten, weitere legale Einnahmequellen zu generieren, werden von der Beschwerdeführerin als Indiz betrachtet, dass er nach Möglichkeiten suche, die Schulden zurückzubezahlen und seinen vorherigen Lebensstandard zurückzuerlangen. Demnach bestehe für ihn weiterhin die Versuchung auf einfache und schnelle Weise an Geld zu kommen. Es bestehe also die Gefahr, dass der Verurteilte eine (allfällige) erneute Stellung als Vermögensverwalter missbrauchen könnte. [32]

Das Bundesgericht geht in der Folge auf die Erwägungen der Vorinstanz ein und stützt diese. Aufgrund der Einsicht in sein Fehlverhalten und der Wirkung der teilbedingten Strafe sei dem Verurteilten eine positive Prognose zu stellen. Weiter könne ihm der Umstand, dass er versucht wieder an Geld zu kommen, um seine Schulden zu begleichen nicht nachteilig angerechnet werden. Das gleiche gelte – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin – auch im Hinblick auf den Verzicht des Angeklagten, das erstinstanzlich angeordnete Berufsverbot anzufechten. Das Bundesgericht hält fest, die Vorinstanz habe zu Recht auf ein Berufsverbot verzichtet.

c) Bemerkung

Die Anordnung eines Berufsverbotes nach Art. 67 StGB setzt formell voraus, dass ein Vergehen oder Verbrechen im Zusammenhang mit der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit begangen wurde, für welches der Beschuldigte zu einer Freiheitsstrafe von über sechs Monaten oder einer entsprechenden Geldstrafe verurteilt wird.[33] Obwohl diese Voraussetzungen bei Wirtschaftsdelikten regelmässig erfüllt sein dürften, kommt dem strafrechtlichen Berufsverbot in der wirtschaftsstrafrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichts beinahe keine Bedeutung zu.[34]

Im vorliegenden Fall hat das Bundesgericht das Vorliegen der Gefahr eines weiteren Missbrauchs der beruflichen Stellung und somit der materiellen Voraussetzung des Berufsverbot zu Recht verneint. Interessant ist dieses Urteil insofern, als dass der Verurteilte als sog. unabhängiger Vermögensverwalter (nachfolgend: UVV) tätig war. Diese bedürfen nämlich – anders als die Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen nach Art. 18 ff. KAG[35] – grundsätzlich keiner Bewilligung und unterstehen somit keiner prudentiellen Aufsicht durch die FINMA.[36] Die Anordnung eines Berufsverbotes nach Art. 33 FINMAG, welches die Tätigkeit in leitender Stellung bei einem Beaufsichtigten der FINMA verbietet, sofern eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen festgestellt wird, ist deshalb gegenüber UVV nicht möglich. Das vorliegende Urteil zeigt aber, dass gegenüber fehlbaren UVV das weitreichendere Berufsverbot nach Art. 67 StGB angeordnet werden könnte, sofern sie im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit ein Verbrechen oder Vergehen begehen und die weiteren formellen und materiellen Voraussetzungen nach Art. 67 StGB erfüllt sind.Es bleibt aber zu beachten, dass das Gericht bei bedingten oder teilbedingten Strafen auch Weisungen nach Art. 44 i.V.m. Art. 94 StGB anordnen kann, welche die Berufsausübung erheblich einschränken und u.U. ein faktisches Berufsverbot zur Folge haben.[37] Aufgrund dieser – zumindest formell – milderen Alternative ist davon auszugehen, dass das Berufsverbot v.a. bei Wirtschaftsdelikten weiterhin nur mit grösster Zurückhaltung angeordnet wird.

4. Urteil des Bundesgerichts vomApril 2013[38] (Zur Opfermitverantwortung beim Betrug)

a) Sachverhalt

Der Beschuldigte, der in mehr als zweihundert Fällen telefonisch, via E-Mail und Fax oder auf anderem Wege Waren bestellte und Dienstleistungen in Anspruch nahm, ohne diese zu bezahlen, wurde erstinstanzlich wegen Betruges und anderer Delikte zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt. Das Obergericht des Kantons Luzern hob die Verurteilungen wegen Betruges mit dem Argument auf, es fehle an der vom Betrugstatbestand geforderten Arglist des Täters. Dass dieser seinen Leistungswillen lediglich vorspiegelte, sei dem jeweiligen Vertragspartner mit einfachsten Mitteln überprüfbar gewesen. Denn der Beschuldigte sei im Betreibungsregister verzeichnet gewesen, ein im Jahre 2000 gegen ihn eingeleiteter Konkurs wurde 2003 mangels Aktiven eingestellt. Ausserdem hätten die Geschädigten die bestellte Ware in zahlreichen Fällen geliefert, obwohl der Beschuldigte den Fälligkeitstermin einer früheren Verpflichtung ohne Bezahlung verstreichen ließ. Dass die Geschädigten dies nicht überprüften, begründe eine erhebliche Opfermitverantwortung, welche die Arglist des Betruges ausschliesse. Hiergegen erhob die Oberstaatsanwaltschaft Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Dies insbesondere mit dem Argument, die vom Obergericht geforderte Bonitätsprüfung sei bei Beträgen um 200.– Franken lebensfremd, eine Überprüfungen deswegen nicht möglich und die Arglist somit zu bejahen.

b) Urteil

Das Bundesgericht hiess die Beschwerde in den den Betrugsvorwurf betreffenden Teilen gut und setzte sich dabei zunächst intensiv im Allgemeinen mit dem Tatbestandsmerkmal der Arglist auseinander. Dabei hält das Gericht unter Bezugnahme auf BGE 135 IV 76 fest, dass „die zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden führende Opferverantwortung (…) nur in Ausnahmefällen bejaht werden“ könne. Selbst ein grosses Mass an Naivität des Geschädigten führe nicht zwingend zu einer Straflosigkeit des Täters. Im konkreten Fall sei eine Opfermitverantwortung deswegen auch nicht gegeben. Der Beschuldigte habe „mit System und Raffinesse“ agiert, was für die Verkäufer der Waren nicht einfach aufdeckbar gewesen sei. Die von der Vorinstanz vertretene Ansicht klammere „den Regelfall des Geschäftsalltags aus dem Schutzbereich des Betrugstatbestandes aus.“ Der Getäuschte müsse nicht in jedem Fall seine Buchhaltung konsultieren oder einen Betreibungsregisterauszug einholen. Dies vor allem dann nicht, wenn der Täter – wie der Beschuldigte im konkreten Fall – besonders raffiniert handle. Bei einer Geschäftsbeziehung mit einem bislang unbekannten Vertragspartner gelte dies sogar dann, wenn grössere Warenmengen bestellt wurden. Insgesamt hätten die Geschädigten zwar durchaus vorsichtiger sein können, Leichtfertigkeit könne ihnen aber nicht vorgeworfen werden.

c) Bemerkung

Die den Betrugstatbestand begrenzende oder sich zumindest auf die Strafzumessungsebene auswirkende Opfermitverantwortung konnte sich im deutschen Strafrecht bisher nicht durchsetzen.[39] Anders ist dies, was wohl auch dem schweizerischen Staatsverständnis geschuldet ist, welches dem Einzelnen mehr Mitbestimmung, aber auch mehr Selbstverantwortung einräumt, in der Schweiz. Gleichwohl sind auch hier Entscheide, in welchen das Bundesgericht eine Opfermitverantwortung bejaht und damit einhergehend das Vorliegen eines arglistigen Betruges verneint, relativ selten.[40] Dennoch kommt der Opfermitverantwortung in der Praxis eine grosse Bedeutung zu; sie wird – zumindest von der Verteidigung – in beinahe jedem Betrugsverfahren problematisiert. Führt sie nicht zum Tatbestandsausschluss, so kann ihr jedenfalls auf Strafzumessungsebene Bedeutung zukommen.[41]

5. Urteil des Bundesgerichts vom Mai 2013[42] (Nochmals zum Verhältnis zwischen Verwaltungsstrafverfahrensrecht und Strafprozessrecht)

a) Sachverhalt

Die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) führt ein Verwaltungsstrafverfahren gegen Unbekannt wegen des Verdachts von Abgabebetrug, begangen im Geschäftsbereich der A SA. Im Rahmen der Untersuchung fand am 4. April 2012 am Wohnort des Co-Geschäftsführers der A SA, bei B, eine Hausdurchsuchung statt, bei der Unterlagen und elektronische Datenträger sichergestellt und auf Einsprache des B hin versiegelt wurden. In Absprache mit B wurden die Dateien eines sichergestellten Laptops elektronisch kopiert (gespiegelt), der Laptop an den Betroffenen retourniert und die Kopien versiegelt. Mit Gesuch vom 7. Mai 2012 beantragte die ESTV beim Bundesstrafgericht die Entsiegelung der sichergestellten Aufzeichnungen und Gegenstände bzw. deren Freigabe zur Durchsuchung. Mit Beschluss vom 19./21. September 2012 hiess das Bundesstrafgericht, Beschwerdekammer, das Entsiegelungsgesuch gut. Hiergegen führte B Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Dies mit dem Argument, die ESTV hätte die zwanzig-tägige Frist zur Stellung eines Entsiegelungsantrages nicht eingehalten. Denn diese gelte aufgrund einer entsprechenden Anwendung des Art. 248 Abs. 2 StPO auch im Verwaltungsstrafverfahren.

b) Urteil

Das Bundesgericht verneint eine solche analoge Anwendung der zwanzig-tägigen Verwirkungsfrist im Verwaltungsstrafverfahren. Im knapp gehaltenen Entscheid begründet das Gericht dies einerseits damit, dass Art. 50 VStrR, welcher die Entsiegelung regelt, eben keine derartige Frist vorsehe und auch nach Einführung der vorgenannten strafprozessualen Norm nicht derartig angepasst worden sei. Zudem sei das im Verwaltungsstrafverfahren geltende Beschleunigungsgebot auch so gewahrt, habe die ESTV doch bereits nach dreissig Tagen ein dementsprechendes Gesuch um Entsiegelung beim Bundesstrafgericht gestellt.

c) Bemerkung

Im letzten Länderbericht wurde ein Urteil der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts kritisch besprochen, in welchem dieses über eine analoge Anwendung der strafprozessualen Entsiegelungsnormen auf das Verwaltungsstrafverfahren entschied und eine solche ablehnte.[43] Das Bundesgericht entscheidet nun – mit nur wenigen Worten – in derselben Weise, was aus mehrerlei Gründen unbefriedigend ist. Zum einen setzt sich das Gericht ebenfalls nicht mit dem Argument der Vermeidung von Wertungswidersprüchen auseinander. Um einen solchen zu vermeiden, muss das Verwaltungsstrafverfahrensrecht strafprozessuale Normen, welche zugunsten des Beschuldigten wirken, analog anwenden, insofern – wie hier – eine gesetzgeberische Lücke besteht.[44]

Im Übrigen verkennt das Gericht, dass das Beschleunigungsgebot im Verwaltungsstrafrecht nach gesetzgeberischer Intention von besonderer Bedeutung ist, welche über die des Strafprozessrechts hinausgeht. Nicht von ungefähr wird die Strafverfolgung hier nicht der Staatsanwaltschaft, sondern Spezialbehörden mit besonderer Fachkompetenz übertragen. Auch die stark reduzierte Frist von lediglich drei Tagen zur Einlegung einer Beschwerde (Art. 28 Abs. 3 VStrR) spricht hierfür. Zuletzt bedenkt das Gericht nicht, dass eine Nichtanpassung von Art. 50 VStrR an die geänderten strafprozessualen Verhältnisse bedeutet, dass der Gesetzgeber am früheren Zustand festhalten wolle. Die Realität ist aber eine andere, nämlich die, dass der Gesetzgeber eine Anpassung schlichtweg vergessen hat. Dies zeigt sich an anderen Normen, etwa Art. 39 Abs. 3 HS. 1 VStrR, welcher dem Beschuldigten das Recht abschneidet, bei der ersten Einvernahme von einem Verteidiger begleitet zu werden. Dabei ist evident, dass dem Beschuldigten in einem Strafverfahren – und eben dies stellt das Verwaltungsstrafverfahren dar – nicht das Recht auf einen „Anwalt der ersten Stunde“ abgeschnitten werden darf. Das gebietet auch die EMRK. Gleichwohl kam es nicht zu einer Anpassung der vorgenannten Norm durch den Gesetzgeber. Die Nichtanpassung bedeutet also offensichtlich nicht, dass der aktuelle gesetzgeberische Wille gegen einen Anwalt der ersten Stunde im Verwaltungsstrafverfahren spreche – vielmehr ist das Gegenteil der Fall.

[1] Abrufbar unter: http://www.strafprozess.ch/ (zuletzt besucht am 19. Juni 2013).

[2] http://www.efd.admin.ch/dokumentation/gesetzgebung/00571/02691/index.html?lang=de (zuletzt besucht am 19. Juni 2013); vgl. dazu auch Hasler, Gesetzgebung, Forumpoenale, 2013, S. 191.

[3] Vgl. Umsetzung der 2012 revidierten Empfehlungen der Group d‘action financière, Erläuternder Bericht zur Vernehmlassungsvorlage, vom 27. Februar 2013, S. 74 f.

[4] Die Gesetzesvorlage und der erläuternde Bericht sind abrufbar unter:

http://www.efd.admin.ch/dokumentation/gesetzgebung/00571/02692/index.html?lang=de (zuletzt besucht am 19. Juni 2013).

[5] Finanzplatzstrategie – Erweiterte Sorgfaltspflichten zur Verhinderung der Annahmeunversteuerter Vermögenswerte, Änderung des Geldwäschereigesetzes, Erläuternder Bericht zur Vernehmlassungsvorlage, insb. S. 6f.; vgl. auch Hasler, a.a.O., S. 191 f.

[6] Der Vorentwurf des Gesetzes und der erläuternde Bericht sind abrufbar unter:

http://www.efd.admin.ch/dokumentation/gesetzgebung/00571/02726/index.html?lang=de (zuletzt besucht am 19. Juni 2013).

[7] Erläuternder Bericht zum Bundesgesetz über eine Vereinheitlichtung des Steuerstrafrechts, vom 29. Mai 2013, S. 8.

[8] Vgl. Erläuternder Bericht zum Bundesgesetz über eine Vereinheitlichtung des Steuerstrafrechts, vom 29. Mai 2013, S. 22.

[9] Erläuternder Bericht zum Bundesgesetz über eine Vereinheitlichtung des Steuerstrafrechts, vom 29. Mai 2013, S. 23 ff.

[10] Gesetz und Botschaft sind abrufbar unter:

http://www.efd.admin.ch/dokumentation/gesetzgebung/00570/02724/index.html?lang=de (zuletzt besucht am 19. Juni 2013).

[11] Vgl. diesbezüglich Vest, in Trechsel/Pieth, PK Strafrecht, 2. Aufl. 2013, Art. 271 N 2 m. w. Hinw.

[12] Initiativtext abrufbar unter: http://www.admin.ch/ch/d/pore/vi/vis348t.html (zuletzt besucht am 19. Juni 2013).

[13] Medienmitteilung abrufbar unter:

http://www.ejpd.admin.ch/content/ejpd/de/home/dokumentation/mi/2013/2013-06-141.html (zuletzt besucht am 19. Juni 2013).

[14] Zum Text der Verordnung vgl.:

http://www.ejpd.admin.ch/content/dam/data/wirtschaft/gesetzgebung/aktienrechtsrevision/voabzockerei/vorentw-d.pdf (zuletzt besucht am 19. Juni 2013); zum erläuternden Bericht derselben vgl. http://www.ejpd.admin.ch/content/dam/data/wirtschaft/gesetzgebung/aktienrechtsrevision/voabzockerei/vn-ber-d.pdf (zuletzt besucht am 19. Juni 2013).

[15] Entscheid des Bundesgericht 6B_491/2012 vom 18. April 2013, abrufbar unter: http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=18.04.2013_6B_491/2012 (zuletzt besucht am 19. Juni 2013).

[16] Dies galt schon bei der Einführung der Ausgleichseinziehung im Jahre 1974 als wesentlichster Grundsatz (Baumann, Deliktisches Vermögen, 1997, S. 29 m. w. Hinw.).

[17] Verbrechen sind gem. Art. 10 Abs. 2 StGB Taten, die mit Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind.

[18] Vergehen sind gem. Art. 10 Abs. 3 StGB Taten, welche mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bedroht sind.

[19] Übertretungen sind nach Art. 103 StGB Taten, die mit Busse bedroht sind.

[20] Nebst dem Umstand, dass eine Ersatzforderung auch gegenüber einem Dritten angeordnet werden kann, soweit ein natural einziehbarer Vermögenswert an diesen weiter gegeben wurde und bei diesem die Einziehung möglich gewesen wäre (vgl. Basler Kommentar zum StGB, Bd. I, 2. Aufl. 2007 [Hrsg. Niggli/Wiprächtiger]–Baumann, Art. 70/71 N 56).

[21] Eine Organisation, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheim hält und die den Zweck verfolgt, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern (Art. 260ter Abs. 1 StGB).

[22] Vgl. Tschigg, Die Einziehung von Vermögenswerten krimineller Organisationen, 2002, S. 99 ff.

[23] Nicht zuletzt im Hinblick auf eine Reduktion des Strafmasses.

[24] Entscheid des Bundesgerichts 6B_308/2012 vom 4. Februar 2013, abrufbar unter:

http://www.polyreg.ch/d/informationen/bgeunpubliziert/Jahr_2012/Entscheide_6B_2012/6B.308__2012.html (zuletzt besucht am 19. Juni 2013).

[25] Vgl. BGer, 6B_308/2012, vom 4. Februar 2013, E.2.1.

[26] BGer, 6B_308/2012, vom 4. Februar 2013, E.2.3.

[27] Vgl. dazu BGE 133 IV 21 E.6.2.; ferner BGE 129 IV 257, E. 2.2.2; BGE 124 IV 9; BGE 120 IV 117.

[28] Vgl. Stratenwerth/Jenny/ Bommer, Schweizerisches Strafrecht. Besonderer Teil I, 7. Aufl. 2010, § 13 N 56; vgl. ferner Donatsch, Strafrecht III, 9. Aufl. 2008, S. 121.

[29] Bei Darlehen kann das Kriterium der ständigen Werterhaltungspflicht indessen ebenfalls nicht zur Anwendung kommen, weil das Darlehen erst auf den Fälligkeitstermin zurückerstattet werden muss. Vgl. dazu Basler Kommentar zum StGB, Bd. II, 2. Aufl. 2007 [Hrsg. Niggli/Wiprächtiger] – Niggli/Riedo, Art. 138 N 65 ff. insb. N 67.

[30] BGer, 6B_308/2012, vom 4. Februar 2013, E.2.3.

[31] Entscheid des Bundesgerichts 6B_455/2012 vom 1. Februar 2013, abrufbar unter:

http://www.polyreg.ch/d/informationen/bgeunpubliziert/Jahr_2012/Entscheide_6B_2012/6B.455__2012.html (zuletzt besucht am 19. Juni 2013).

[32] BGer, 6B_455/2012, vom 1. Februar 2013, E.1.

[33] Vgl. dazu nur Basler Kommentar zum StGB, Bd. I, 2. Aufl. 2007 [Hrsg. Niggli/Wiprächtiger] – Haffenmeyer, Art. 67 N 12ff.

[34] Urteile des Bundesgerichts über die Anordnung des Berufsverbotes ergehen vorwiegend im Zusammenhang mit Sexualdelikten. So etwa BGer 6B_507/2007, vom 22. April 2008; sowie BGer, 6S.448/2004, vom 3. Oktober 2005.

[35] Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen, vom 23. Juni 2006, SR 951.31.

[36] Vgl. dazu Hasenböhler (et al.), Recht der kollektiven Kapitalanlagen – Unter Berücksichtigung steuerrechtlicher Aspekte, Zürich Basel Genf 2007, N. 757 f. Vgl. zu einer allfälligen Unterstellung als Effektenhändler auch Nobel, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards, 3. Aufl. 2010, § 9 N 36.

[37] Vgl. etwa BGer, 6B_609/2011, vom 23. Februar 2012, E.5.

[38] Entscheid des Bundesgerichts 6B_364/2012 vom 19. April 2013, abrufbar unter:

http://www.polyreg.ch/d/informationen/bgeunpubliziert/Jahr_2012/Entscheide_6B_2012/6B.364__2012.html (zuletzt besucht am 19. Juni 2013).

[39] Obwohl entsprechende Ansätze durchaus vorhanden waren, vgl. etwa Ellmer, Betrug und Opfermitverantwortung, 1984, S. 87ff.; Hoyer in: Rudolphi u.a. (Hrsg.), Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 263 Rn. 74; Geißler, Strukturen betrugsnaher Tatbestände, 2010, S. 91 ff.; Beckemper/Wegner, Anm. zu BGH, NStZ 2002, S. 313, NStZ 2003, S. 315 ff. sowie Kindhäuser, Zum strafrechtlichen Schutz strafbar erworbenen Vermögens, Heinze-GS (Hrsg.: Söllner/Gitter/Waltermann/Giesen/Ricken), 2005, S. 447, 451. Für die Rechtsprechung etwa das Urteil des LG Gera v. 07.11.1995 in NStZ-RR 1996, 167.

[40] Zuletzt aber bejaht in BGer 6B_447/2012 vom 28. Februar 2013, abrufbar unter: http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=28.02.2013_6B_447/2012 (zuletzt besucht am 19. Juni 2013); eine sehr hilfreiche Kategorisierung unternimmt Arzt in Basler Kommentar zum StGB, Bd. II, 2. Aufl. 2007 (Hrsg.: Niggli/Wiprächtiger), Art. 146 N 57 ff. m. w. Hinw. Zur Entwicklung des Arglistmerkmals beim Betrug vgl. auch Bommer/Venetz, Die Anfänge der bundesgerichtlichen Praxis zum Arglistmerkmal beim Betrug, in: Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft (Hrsg.: Schmid), 2007, S. 161 ff.

[41] Thommen, Opfermitverantwortung beim Betrug, ZStrR 2008, S. 17 ff.

[42] Entscheid des Bundesgerichts 1B_637/2012 vom 8. Mai 2013, abrufbar unter: http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=08.05.2013_1B_637/2012 (zuletzt besucht am 19. Juni 2013).

[43] Eicker/Frank/Glatthard, Länderbericht Schweiz: Wirtschaftsstrafrecht, WiJ 2013, S. 50 f., abrufbar unter: http://www.wi-j.de/index.php/de/wij/aktuelle-ausgabe/item/157-länderbericht-schweiz-aktuelles-wirtschaftsstrafrecht (zuletzt besucht am 19. Juni 2013).

[44] Frank, Zur Verteidigung im Verwaltungsstrafverfahren, AJP 2012, S. 1267; Frank, Verteidigung im Verwaltungsstrafrecht – Wissenswertes und Ungeklärtes, in: Aktuelle Herausforderungen für die Praxis im Verwaltungsstrafrecht (Tagungsband, erscheint demnächst).

Autorinnen und Autoren

  • Friedrich Frank
    Nach dem Studium an der Universität Tübingen assistierte Friedrich Frank an der Universität Bern und arbeitete als Rechtsanwalt in Stuttgart sowie als Tutor für Wirtschaftsstrafrecht an der Universität St. Gallen (HSG). Er besitzt die deutsche und die bernische Rechtsanwaltszulassung, ist Fachanwalt SAV Strafrecht und arbeitet als Anwalt bei der Kanzlei Jetzer Frank in Zürich, ausschliesslich im Bereich Strafrecht.
  • Lucius Richard Blattner
    Lucius Richard Blattner ist Partner in der auf Wirtschaftsstrafrecht spezialisierten Anwaltskanzlei Tethong Blattner AG in Zürich. Nach dem Studium an der Universität Zürich war er einige Jahre Bezirksanwalt (Staatsanwalt) in Zürich und absolvierte ein Nachdiplomstudium in Kriminologie an der Universität Bern (LL.M.). Er ist Certified Fraud Examiner (CFE) sowie Certified Anti-Money Laundering Specialist (CAMS) und verfügt über einen Abschluss in Betriebswirtschaftslehre (BBA).
  • Nicolas Leu
    Nicolas Leu studiert Rechtswissenschaft an der Universität Bern und ist Hilfsassistent beim Institut für Strafrecht und Kriminologie.

WiJ

  • Kathie Schröder

    Urkundenfälschung (§ 278 a.F. StGB) durch die Verwendung unrichtiger „Corona-Atteste“?

    Medizin- und Arztstrafrecht

  • Dr. Sascha Süße, LL.M., M.A.

    Hille: Die Kooperation von Unternehmen mit deutschen Strafverfolgungsbehörden – Internal Investigations, Mitarbeiterinterviews und nemo-tenetur-Grundsatz

    Compliance, Fraud, Investigation

  • Raimund Weyand

    Aktuelle Rechtsprechung zum Wirtschafts- und Insolvenzstrafrecht

    Insolvenz, Bankrott, Bilanz