Das neue Recht der Vermögensabschöpfung

Tagungsbericht zum 4. Kölner Insolvenzstrafrechtstag am 18.5.2017

Der WisteV-Arbeitskreis „Insolvenzstrafrecht“, die ZInsO, das DIAI und der KAV haben am 18.5.2017 im Hotel „Mondial am Dom“ als gemeinsame Veranstaltung den mittlerweile 4. Kölner Insolvenzstrafrechtstag durchgeführt. Im Fokus der Darstellungen stand das „Gesetz zu Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung“ v. 13.4.2017[1], das zum 1.7.2017 in Kraft treten wird, mit seinen erheblichen Auswirkungen auf das Insolvenz- und das Strafverfahren. Die circa 80 Interessierten wurden – wie schon in den vergangenen Jahren – in ihren hohen Erwartungen auf ein spannendes und sehr aktuelles Tagungsangebot sowie anschließende umfassende Diskussionsmöglichkeiten nicht enttäuscht.

I. Insolvenz(straf)recht 4.0 – Ministerialdirektorin Marie-Luise Graf-Schlicker, BMJV, Berlin

Nach einem Grußwort von RA Jörg Gollnick vom KAV und einer Einführung durch den WisteV-Vorstandssprecher LOStA Folker Bittmann sowie den Sprecher des Arbeitskreises „Insolvenzstrafrecht“ der WisteV, RA Christof Püschel, die beide gleichermaßen die Moderation der Veranstaltung übernommen hatten, bildete – schon traditionell – ein Referat von Ministerialdirektorin Marie-Luise Graf-Schlicker aus dem BMJV den Auftakt der Veranstaltung. Sie informierte hierbei über die innerstaatlichen insolvenzrechtsbezogenen Reformen des letzten Jahres und entsprechende Aktivitäten auf EU-Ebene.

Ausgelöst durch eine Entscheidung des BGH[2], in der das Gericht den § 104 InsO als nicht disponibel erachtete mit der Folge, dass in Rahmenverträgen für Finanztermingeschäfte enthaltene Netting-Klauseln unwirksam waren, hat der Gesetzgeber schnell reagiert und die Bestimmung mit Wirkung zum 29.12.2016 entsprechend überarbeitet.[3] Hierdurch wurden, so die Referentin, die gesetzlichen Grundlagen für die Abwicklung derartiger Geschäfte in der Insolvenz einer beteiligten Partei klargestellt, um die Stabilität des deutschen Finanzsystems zu sichern.

Ein weiterer Schwerpunkt der gesetzgeberischen Tätigkeit war natürlich die lange diskutierte Reform des Insolvenzanfechtungsrechts, die seit dem 5.4.2017 gilt,[4] und die mehr Rechtssicherheit im Wirtschaftsverkehr und für Arbeitnehmer sowie die Vermeidung übermäßiger Belastungen im Rahmen von Insolvenzanfechtungen zum Ziel hat.

Gleichermaßen wurde das Konzerninsolvenzrecht neu geregelt. Mit dem „Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen“[5], das am 21.4.2018 in Kraft treten wird, wurden Instrumente zur effizienten Bewältigung von Einzelinsolvenzverfahren über Mitglieder einer Unternehmensgruppe in das deutsche Insolvenzrecht implementiert, so durch die Schaffung eines Gruppengerichtsstandes sowie der Möglichkeit, einen einheitlichen Verwalter zu bestellen, bzw. – bei mehreren selbständigen Einzelverfahren – durch die Einführung eines Koordinationsgerichts und die Bestellung eines Koordinationsverwalters.

Im Rahmen der europarechtlichen Aktivitäten verwies Graf-Schlicker insbesondere auf die schon am 20.5.2015 beschlossene EUInsVO[6]. Hierzu hat sich der Bundestag aktuell mit einem „Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EU) 2015/848 über Insolvenzverfahren“ befasst.[7] Die alsbald im BGBl. zu veröffentlichende Neuregelung wird zum 26.6.2017 geltendes Recht werden.

In Art. 2 des vorgenannten Gesetzes finden sich indes auch Korrekturen, die sich unmittelbar auf die insolvenzstrafrechtliche Praxis auswirken. Ebenfalls mit Wirkung zum 26.6.2016 werden die in § 15a InsO enthaltenen Regelungen zur Strafbarkeit der Insolvenzverschleppung novelliert. Der ursprüngliche Referentenentwurf zu dieser Problematik war Gegenstand heftiger Kritik aus der Praxis.[8] Unter Beachtung jener Monita wurden die §§ 13 und 15a InsO jetzt geändert. Künftig wird das Insolvenzgericht nach § 13 Abs. 3 InsO n.F. den Antragsteller auf einen unzulässigen Insolvenzantrag hinweisen und gleichzeitig auffordern müssen, die Mängel in einer angemessenen Frist zu beheben; eine Mindest- oder Höchstfrist sieht das Gesetz – anders als noch der bemängelte Referentenentwurf – hierfür nicht vor. Auch das im Entwurf enthaltene und ganz besonders kritisierte zwingende Zustellungserfordernis für derartige Fristsetzungen ist entfallen. Gleichzeitig werden § 15a Abs. 4 InsO geändert und in § 15a Abs. 6 InsO eine neue objektive Bedingung der Strafbarkeit eingeführt. Das Stellen eines unrichtigen Eröffnungsantrags ist künftig unabhängig davon strafbar, ob dem Antragsteller der gerichtliche Hinweis im Sinne von § 13 Absatz 3 InsO zugestellt worden ist, oder der Antragsteller auf sonstige Weise von diesem Kenntnis erlangt. Die Strafbarkeit wird indes an die objektive Bedingung geknüpft, dass das Gericht den Antrag als unzulässig zurückweist (§ 15a Absatz 6 InsO n.F.). Sie kann deshalb nur dann eintreten, wenn der Antragsteller es versäumt, auf den gerichtlichen Hinweis hin den Antrag binnen der vom Gericht gesetzten Frist nachzubessern oder wenn die entsprechende Nachbesserung nicht zur Zulässigkeit des Eröffnungsantrags führt, die Chance zur Antragsberichtigung folglich ungenutzt bleibt. Letztlich bleibt die aktuell geltende Fassung des § 15a InsO unberührt. Die im neuen § 15a Abs. 6 InsO normierte objektive Strafbarkeitsbedingung lässt den Tatbestand jedoch erst mit rechtskräftiger Abweisung des Eröffnungsantragswegen Unzulässigkeit eingreifen. Sie beschränkt die Strafbarkeit wegen eines nicht richtig gestellten Antrags auf die Fälle, in denen der Antragsmangel eine Zulässigkeitsvoraussetzung betrifft. Ein unzulässiger Eröffnungsantrag erfüllt also die strafbewehrte Insolvenzantragspflicht gerade nicht. Straffrei ist indes der antragspflichtige Schuldner, wenn das Insolvenzgericht den ursprünglich unzulässigen Antrag zulässt, etwa weil die im Antrag nicht angegebenen Tatsachen auf andere Weise bekannt werden.

II. Das neue Recht – Vermögensabschöpfung und Insolvenz – OStAe Torsten Elschenbroich, Staatsanwaltschaft Köln, und Dr. Gunnar Greier, Justizministerium NRW, Düsseldorf

In ihrem Vortrag blickten die beiden Referenten zunächst auf die Entwicklung des Rechts der Vermögensabschöpfung[9] seit den 80er Jahren des vergangenen Jahrhunderts zurück, die jetzt zum „Gesetz zu Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung“[10] geführt hat.[11] Das alte bis zum 1.7.2017 geltende Recht unterschied noch zwischen Verfall (§§ 73 ff. StGB) und Einziehung (§ 74 ff. StGB). Beide Spielarten werden künftig unter dem Begriff „Einziehung“ zusammengefasst (§ 73 StGB n.F.). Außerdem wird das Verfahren zur Entschädigung eines durch eine Straftat Verletzten, also die bisherige „Rückgewinnungshilfe“ in das strafprozessuale Vollstreckungsverfahren verlagert. Genügt das gesicherte Vermögen, um die Ansprüche der Verletzten auszugleichen („Deckungsfall“), verteilt die Staatsanwaltschaft künftig diese Werte; anderenfalls („Mangelfall“) steht ihr ein entsprechendes Insolvenzantragsrecht zu (§ 111i StPO n.F.). Flankiert wird dies durch die Möglichkeit, auf das gesamte Vermögen des Betroffenen durch einen Vermögensarrest zuzugreifen (§§ 111e ff. StPO). Das so gesicherte Vermögen wird für Individualzwangsvollstreckungen – sei es durch Tatverletzte, sei es durch Dritte – vollständig gesperrt. Ab Inkrafttreten der Novelle sind Beschlagnahmen der Ermittlungsbehörden zudem insolvenzfest, d.h. die Tatbeute ist dem exklusiven Zugriff der Verletzen vorbehalten. Dies gilt auch für Pfändungen aufgrund eines Vermögensarrestes.

Bislang ist noch nicht sicher geklärt, ab welchem Zeitpunkt die Staatsanwaltschaft ihr Insolvenzantragsrecht ausüben kann. Einigkeit herrscht insoweit jedoch, dass diese Möglichkeit jedenfalls mit rechtskräftiger Verurteilung des Täters zur Verfügung steht. Zuständig für die verfahrensmäßige Abwicklung der Anträge ist künftig der Rechtspfleger (§ 31 Abs. 1 Nr. 3 RPflG n.F.). Ausreichende Grundlage für seine Tätigkeit ist prinzipiell der Inhalt der Ermittlungsakten. Wird das Verfahren aufgrund des Antrags eröffnet, erfolgt eine quotenmäßige Gleichbehandlung der Gläubiger; bei Nichteröffnung verteilt die Staatsanwaltschaft primär an Tatverletzte mit Titel. Drittgläubiger bleiben mithin ausgeschlossen. Im Einzelfall – etwa bei häufig sich über Jahre hinziehende Ermittlungen in umfangreichen Wirtschaftsstrafsachen – kann das Recht auf Individualzwangsvollstreckung nach der gesetzlichen Neuregelung bei Vermögensarresten faktisch über Jahre ausgeschlossen werden, obwohl ein Insolvenzverfahren (noch nicht) stattfindet.

Die Referenten sahen die gesetzliche Neuregelung durchaus kritisch. Inwieweit – und vor allem: wie schnell – die praktische Umsetzung bei den Ermittlungsbehörden gelingen kann und wird, ist aus ihrer Sicht noch nicht abzusehen. Auch sind noch praktisch wichtige Fragen völlig ungeklärt, z.B. in den – regelmäßig praxisrelevanten – Fällen, in denen der Täter seine Beute auf Dritte verschiebt; unklar ist hier etwa, wie der Insolvenzverwalter hier auf „verschobenes“ Vermögen Zugriff erhalten kann.

III. Der Insolvenzrichter als Ermittlungsrichter? – Richterin am AG Dr. Sohre Tschakert, Lübeck

Tschakert, am AG Lübeck sowohl als Insolvenz-, Straf- und Ermittlungsrichterin tätig, gab zunächst gleichfalls eine kurze Einführung in das künftig geltende Recht der Vermögensabschöpfung und wandte sich anschließend schwerpunktmäßig dem neuen § 111i Abs. 2 StPO zu, also dem Insolvenzantragsrecht der Staatsanwaltschaft und dessen Auswirkungen.

Zur Antragsberechtigung gelten, so die Referentin, keine Besonderheiten. Auch der Eröffnungsantrag der Ermittlungsbehörde ist ein „normaler“ Gläubigerantrag iSd § 14 InsO. Grundlagen für die weitere Prüfung sind demgemäß der bei Gericht eingereichte Antrag, der über § 13 InsO hinausgehend keiner besonderen Form unterliegt, sowie die weiteren eingereichten Unterlagen und Urkunden zur Glaubhaftmachung von Forderung und Eröffnungsgrund, also der ermittlungsrichterliche Beschluss zum Vermögensarrrest, ggfs. eine Anklageschrift bzw. ein bereits ergangenes Urteil, Schadensaufstellungen, Durchsuchungsprotokolle, eine Liste der sichergestellten Vermögenswerte sowie – zur weiteren Glaubhaftmachung der Forderungen – eine Liste der von den Verletzten geltend gemachten Forderungen. Auch der Eröffnungsgrund ist glaubhaft zu machen. Es genügt hier in der Regel, wenn die Ermittlungsbehörde Indizien glaubhaft macht, die einzeln oder in ihrer Häufung nach der allgemeinen Erfahrung den hinreichend sicheren Schluss auf das Vorliegen des Eröffnungsgrunds erlauben. Dies geschieht regelmäßig auf Grund der Erkenntnisse, die die Staatsanwaltschaft durch die von ihr durchgeführten Finanzermittlungen über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners erhalten hat, aber auch auf der Grundlage von Durchsuchungsprotokollen, die belegen, dass Vermögenswerte nicht gesichert werden konnten; sie stehen Fruchtlosigkeitsbescheinigungen eines Gerichtsvollziehers gleich.

Aus der Sicht von Tschakert schafft § 111i Abs. 2 StPO n.F. eine Insolvenzantragspflicht der Staatsanwaltschaft. Sie kann von der Stellung eines Eröffnungsantrags jedoch absehen, wenn der Antrag voraussichtlich nicht zu einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt. Die Staatsanwaltschaft sei nach Meinung der Referentin nicht gehalten, einen Insolvenzantrag zu stellen, der offensichtlich unzulässig ist. Denkbar seien hier etwa Fallgestaltungen, in denen nur geringe Werte gesichert wurden, welche die Kosten eines Insolvenzverfahrens offensichtlich nicht decken und die Abweisung mangels Masse droht.

Als Fazit hielt Tschakert fest¸ dass durch die Neuregelung der Vermögensabschöpfung der Insolvenzrichter nicht zum Ermittlungsrichter wird. Auch Eröffnungsanträge der Staatsanwaltschaft unterliegen vollumfänglich der Regelung des § 14 InsO.

IV. Der Insolvenzverwalter als Staatsanwalt? – RAin Dr. Ruth Rigol, Köln

Rigol, Insolvenzverwalterin aus Köln, stimmte der These ihrer Vorrednerin, bei Eröffnungsanträgen der Staatsanwaltschaft handele es sich um „normale“ Anträge nach § 14 InsO, für die keine Besonderheiten gelten, vollinhaltlich zu. Ebenfalls wie Tschakert sah sie allerdings in der Verfahrenspraxis Probleme im Hinblick auf das in § 97 InsO verankerte „Insolvenzgeheimnis“.[12] Sie verwies insbesondere auf die letztlich ungeklärten Fragen der Reichweite der Bestimmung und deren Auswirkung, zumal im Hinblick auf das in der Norm postulierte Verwendungsverbot von (selbstbelastenden) Angaben des Schuldners. Die aktuellen „Kölner Leitlinien zur Zusammenarbeit mit dem Insolvenzgericht“[13] sprechend in diesem Zusammenhang in Abschnitt A I Nr. 4 zu Unrecht von fehlender „Verwertbarkeit“ der Schuldnerauskünfte, was deutlich mache, dass auch die gerichtliche Praxis Probleme mit der Umsetzung des § 97 InsO hat.

Aus der Sicht der Referentin bleibt das Verhältnis zwischen Insolvenzverwalter und Staatsanwaltschaft in der neuen gesetzlichen Regelung ebenso schemenhaft wie die Abgrenzung der Zuständigkeiten für die Befriedigung von Gläubigern bzw. Verletzten. Überdies führe das Fortbestehen einer exklusiven Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft für Beschlagnahmegut ohne Rücksicht auf die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens faktisch zu einer Aufspaltung des Tätervermögens in zwei Verwaltersphären mit der Folge potentieller Friktionen.

Zusammenfassend hob Rigol hervor, der Insolvenzverwalter sei (gerade) nicht der Staatsanwalt. Aus ihrer Sicht muss auch bei Insolvenzverfahren auf der Grundlage von strafrechtlichen Vermögensabschöpfungen die bestmögliche Gläubigerbefriedigung und –gleichbehandlung im Mittelpunkt stehen.

V. Der Strafverteidiger als „Friedensfürst“? – RAin Dr. Gina Greeve, Frankfurt a.M

Zum Abschluss der Veranstaltung setzte sich Greeve engagiert und sehr kritisch aus der Sicht der Strafverteidigerin mit der gesetzlichen Neuregelung auseinander. Bedenken äußerte sie sowohl in Bezug auf die Erstreckung der Einziehung auf jede Straftat als auch bezüglich der von § 76a Abs. 4 StGB n.F. geschaffenen Möglichkeit der selbständigen Einziehung: In beiden Fällen sei die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG unzulässigerweise tangiert; bei der selbständigen Einziehung komme es überdies im Zusammenhang mit Vermögenswerten unklarer Herkunft faktisch zu einer grundgesetzwidrigen Beweislastumkehr. Zweifel hegte Greeve auch in Bezug auf den künftigen Wegfall der aktuell noch geltenden Härtevorschrift (§ 73c StGB a.F.), im Hinblick auf die aus ihrer Sicht viel zu niedrige Verdachts- und Eingriffsschwellen, die künftig von Ermittlungsbehörden beachtet werden müssen, sowie bezüglich der fehlenden zeitlichen Limitierung derartiger Eingriffsmaßnahmen; eine hier nur noch mögliche Beurteilung allein auf der Basis des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sei unzureichend.

Positiv hob die Referentin allerdings die Möglichkeiten hervor, die § 73e StGB n.F. mit sich bringt. Hiernach scheiden Vermögensabschöpfungsmaßnahmen dann aus, wenn aus einer Straftat resultierende Ansprüche des Verletzten nicht mehr bestehen. In geeigneten Fällen könne hier über einen Täter-Opfer-Ausgleich (§ 46a StGB), also über eine – auch vergleichsweise mögliche – privatautonom Vereinbarung zwischen dem Beschuldigten und dem Geschädigten, die Grundlage für staatsanwaltschaftliches Eingreifen beseitigt werden.

VI. Fazit und Ausblick

Sowohl nach den einzelnen Vorträgen als auch zum Schluss der allseits sehr positiv beurteilten Veranstaltung ergaben sich umfangreiche – zum Teil auch kontroverse – Diskussionen zwischen dem Auditorium und den Referenten, die anschließend bei Fingerfood und Kölsch bis in die Abendstunden fortgesetzt wurden.

Die diesjährigen Veranstalter laden schon jetzt ein zum 5. Kölner Insolvenzstrafrechtstag, der – voraussichtlich – im Mai 2018 stattfinden wird. Ein gleichfalls interessantes und abwechslungsreiches aktuelles Programm sei bereits versprochen.

[1] BGBl. I 2017, 872.

[2] BGH, Urt. v. 9.6.2016 – IX ZR 314/14, ZInsO 2016, 1299; s. hierzu Primozic/Schaaf, WM 2016, 2110, sowie Paulus, ZIP 2016, 1233.

[3] Art. 1 des Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung und zur Änderung des Gesetzes, betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung v. 22.12.2016, BGBl. I 2016, 3147.

[4] Gesetz zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz v. 29.3.2017, BGBl. 2017 I, 654; zu der Novelle s. etwa Huber, ZInsO 2017, 517.

[5] V. 13.4.2017, BGBl. 2017 I, 866; vgl. hierzu Wimmer, jurisPR-InsR 8/2017 Anm. 1. Zum Konzerninsolvenzrecht s. weiter z.B. Smid, ZInsO 2016, 1277.

[6] ABlEU L 141 vom 5.6.2015, 19. S. hierzu z. B. Albrecht, ZInsO 2015, 1077; Parzinger, NZI 2016, 63; Fritz, BB 2017, 131.

[7] S. BT-Drucks. 18/10823 und 18/12154.

[8] S. etwa Richter, ZInsO 2016, 2372, und Frind, ZInsO 2016, 2376. Vgl. ferner Bittmann, wistra 2017, 88.

[9] S. dazu auch Bohne/Boxleitner, NStZ 2007, 552.

[10] V. 13.4.2017, BGBl. I 2017, 872.

[11] Zu der Novelle s. etwa Bittmann, NZWiSt 2016, 131; Bittmann, ZInsO 2016, 873; Köllner/Cyrus/Mück, NZI 2016, 329; Rönnau/Begemeier, GA 2017, 1; Mansdörfer, jM 2017, 122.

[12] S. hierzu aus der jüngeren Literatur etwa Weyand, ZInsO 2015, 1948; Püschel, ZInsO 2016, 262; Haarmeyer, ZInsO 2016, 545.

[13] ZInsO 2017, 637, 638.