I. Einleitung

Durchsuchungen bei Berufsgeheimnisträgern sind heutzutage keine Seltenheit. Besonders häufig gehen diese ungewollten Hausbesuche auf eine Initiative der Steuerfahndung zurück und treffen Steuerberatungskanzleien, deren Mandanten im Fokus steuerstrafrechtlicher Ermittlungen stehen. Argumentatives Einfallstor ist eine tatsächliche oder vermeintliche Verstrickung der Berater in (Steuer-)Straftaten der Mandanten iSd § 97 Abs. 2 S. 2 StPO. Berufstypisches Verhalten wird, wenn der Verdacht einer Steuerstraftat des Beratenen erst einmal im Raum steht, schnell zu einem Anfangsverdacht bedingt vorsätzlicher Beihilfe aufgebauscht. Nicht selten löst sich dieser Vorwurf im Laufe des Verfahrens ohne großes Zutun der Verteidigung in Luft auf und es entsteht der Eindruck, dass eine strafrechtliche Ahndung der Beratenden nie wirklich intendiert war. Das tradierte Verständnis des Beschlagnahmeverbots leistet hier Vorschub. Lässt sich die Legalität der Beweiserhebung begründen, führt ein (vermeintlicher) Wegfall des Tatverdachts gegen den Berufsgeheimnisträger jedenfalls nach der Rechtsprechung nicht zur Unverwertbarkeit der beschlagnahmten Beweismittel.[1] Umso entscheidender ist es, dass eine etwaige Rechtswidrigkeit der Beweiserhebung als solche frühzeitig festgestellt wird und die Beweismittel herausgegeben werden.

II. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts lässt sich verkürzt wie folgt zusammenfassen:

Anlass für das Verfassungsbeschwerdeverfahren war eine Durchsuchung der Staatsanwaltschaft in einer Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatergesellschaft. Das zugrundeliegende Steuerstrafverfahren richtete sich primär gegen die Mandanten und betraf Vorwürfe der Einkommensteuer-, Umsatzsteuer- und Gewerbesteuerverkürzung. Das Amtsgericht Münster hatte insoweit einen Beihilfetatverdacht gegen die Berufsgeheimnisträger angenommen und die beantragten Durchsuchungsbeschlüsse erlassen. Im Rahmen der Durchsuchung wurden (Mandanten-)Unterlagen und Daten vorläufig sichergestellt. Auf die gegen den Durchsuchungsbeschluss eingelegte Beschwerde hin hob das Landgericht Münster den Durchsuchungsbeschluss mangels Anfangsverdacht gegen die Berufsgeheimnisträger auf.

Die Berufsgeheimnisträger beantragten daraufhin die Aufhebung der Sicherstellung und forderten die Herausgabe der Unterlagen und Daten. Das Amtsgericht Münster erklärte insoweit die „Beschlagnahme“, wobei es sich insoweit in der Sache, wie das Bundesverfassungsgericht festgestellt hat, nicht um eine Beschlagnahmeentscheidung, sondern um eine Bestätigung der vorläufigen Sicherstellung gehandelt hat. Ausführungen zu einer möglichen Verstrickung der Berufsgeheimnisträger iSd § 97 Abs. 2 S. 2 StPO enthielt der Beschluss nicht. Das im Rahmen der Beschwerde angerufene Landgericht verwarf die Beschwerde als unbegründet. Es liege kein Verwertungsverbot vor. Im Rahmen einer Anhörungsrüge wurde die vollständige Nichtbeachtung des § 97 StPO gerügt. Darüber hinaus wurde gerügt, dass eine Verstrickung – sowohl bei § 97 StPO als auch bei § 160a StPO – einen Anfangsverdacht einer (Beihilfe-)Straftat erfordere, den das Landgericht in der Vorentscheidung gerade abgelehnt habe. Die Anhörungsrüge wurde vom Landgericht verworfen.

Das Bundesverfassungsgericht hat die Entscheidung des Landgerichts Münster als willkürlich und absolut unvertretbar eingestuft. Das Beschlagnahmeverbot des § 97 Abs. 1 StPO sei bereits im Rahmen der Sichtung vorläufig sichergestellter Unterlagen und Daten zu berücksichtigen. Zudem dürfe ein Anfangsverdacht nicht mit den Unterlagen begründet werden, deren Sicherstellung im Beschwerdeverfahren gerade wegen § 97 Abs. 1 StPO auf Rechtmäßigkeit überprüft wird.

III. Anmerkungen

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist in der Literatur, in der Sache zu Recht, auf einhellige Zustimmung gestoßen.[2]

Das Bundesverfassungsgericht hatte bereits im Jahr 2003 entschieden, dass aufgrund der Fernwirkung des § 97 Abs. 1 StPO nach beschlagnahmefreien Gegenständen nicht gezielt gesucht werden darf und eine Durchsuchung nach § 103 StPO daher unzulässig ist.[3] Rund 15 Jahre später hat das Bundesverfassungsgericht, in logischer Fortführung dieser Rechtsprechung, klargestellt, dass auch die Durchsicht von Unterlagen nicht erfolgen dürfe, wenn insoweit Gegenstände gesucht werden sollen, für die ein Beschlagnahmeverbot besteht.[4] Diese Rechtsprechung wurde nunmehr erneut bestätigt. § 97 Abs. 1 StPO ist bei der Durchsuchung (nach § 103 Abs. 1 S. 1 StPO), der Durchsicht (nach §§ 103 Abs. 1 S. 1, 110 StPO) und der Beschlagnahme (§§ 94, 98 StPO) zu berücksichtigen. Ebenso eindeutig ist die Rechtsprechungspraxis des Bundesverfassungsgerichts im Hinblick auf das Verbot des Einsatzes strafprozessualer Zwangsmittel zur Begründung eines Anfangsverdachts, der notwendige Bedingung für den Erlass der Maßnahme ist. Dies gilt ebenso für den Verstrickungsverdacht iSd § 97 Abs. 2 S. 2 StPO.[5]

Schwer nachvollziehbar ist allerdings, dass trotz einer derart offensichtlichen Rechtslage und eindeutigen Spruchpraxis des Bundesverfassungsgerichts eine Entscheidung erst über drei Jahre nach Erhebung der Verfassungsbeschwerde erfolgte[6] und das Bundesverfassungsgericht im Rahmen der Kostenentscheidung anmerkt: „Soweit die Durchsicht inzwischen abgeschlossen sein sollte, wird das Landgericht lediglich noch über die Kosten zu entscheiden haben.“ Insoweit hätte sich eine einstweilige Anordnung nach § 32 Abs. 1 BVerfGG, die auch von Amts wegen möglich ist,[7] sicherlich aufgedrängt. So konnte offenbar eine Fortsetzung des (evident) rechtswidrigen Eingriffs in das Mandatsverhältnis weiter andauern. Es mutet ferner befremdlich an, dass zwei Fachgerichte offenbar nicht in der Lage waren, zwischen den Phasen der Durchsuchung, Durchsicht (vorläufige Sicherstellung) und Beschlagnahme sauber zu unterscheiden und die dafür – mittlerweile sogar gesetzlich ausdrücklich – vorgesehenen Rechtsbehelfe voneinander abzugrenzen.[8]

IV. Checkliste für den Rechtsschutz

Die anwaltliche Beratung im Zusammenhang mit Durchsuchungen bei Berufsgeheimnisträgern stellt in der Praxis aufgrund des bestehenden Zeitdrucks, der rechtlichen und strategischen Unsicherheiten sowie der emotionalen Ausnahmesituation für sämtliche Beteiligte eine Herausforderung dar. Die folgende Übersicht soll eine erste Orientierung über die wichtigsten Aspekte und Weichenstellungen ermöglichen. Sie erhebt keinen Anspruch eine vollständige Auseinandersetzung mit den maßgeblichen Rechtsfragen zu sein.

1. Wahl des Beschwerdeführers

Bevor fachgerichtlicher Rechtsschutz in Anspruch genommen wird, empfiehlt es sich, eine möglicherweise notwendig werdende verfassungsgerichtliche Überprüfung in den Blick zu nehmen. Die oben genannte Entscheidung veranschaulicht, dass eine Anrufung des Bundes- oder eines Landesverfassungsgerichts im Einzelfall notwendig sein kann. Der fachgerichtliche Rechtschutz im Ermittlungsverfahren (Ermittlungsrichter und Landgericht) ist, bedauerlicherweise, nicht immer zur Rechtsdurchsetzung ausreichend. Dabei sollte zunächst das Rechtsschutzziel in den Blick genommen werden. Soll (nur) die Durchsuchung selbst auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüft werden, ist die Verfassungskonformität des Eingriffs in Art. 13 Abs. 1 GG zu prüfen. Hier ist zu prüfen, ob ein Eingriff in die Rechte der Individualbetroffenen und/oder der Gesellschaft[9] vorliegt. Liegt, wie häufig, das Augenmerk des fachgerichtlichen Rechtsschutzes auf der (vorläufigen) Sicherstellung von Unterlagen und Daten, kommt ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG) der Berufsgeheimnisträger bzw. des Mandanten in Betracht.[10] Daneben können auch die Daten des Unternehmens grundrechtlich geschützt sein.[11] Besonderer Prüfungsbedarf besteht bei ausländischen Gesellschaften.[12] Im Hinblick auf das Erfordernis der Erschöpfung des (fachgerichtlichen) Rechtsweges und der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde sind die Anforderungen hinsichtlich eines etwaigen verfassungsgerichtlichen Rechtsschutzes frühzeitig zu prüfen und bei der Auswahl geeigneter Beschwerdeführer im fachgerichtlichen Rechtsschutz zu berücksichtigen.

2. Typische Fragestellungen

Im Folgenden sollen Fragestellungen angerissen werden, die in der Praxis regelmäßig auftreten.

a.Vorläufige Sicherstellung v. Beschlagnahme

Obwohl die Strafprozessordnung das Institut der „vorläufigen Sicherstellung“ nicht kennt,[13] ist es mittlerweile verfassungsrechtlich anerkannt, dass Ermittlungsbehörden Unterlagen und Daten, die vor Ort nicht effektiv gesichtet werden können (z.B. aufgrund der Masse, aufgrund von Verschlüsselungen oder anderer technischer Hürden), „zur Durchsicht mitnehmen“ bzw. „vorläufig sicherstellen“ dürfen.[14] Es handelt sich hierbei um einen Teil der Durchsuchung und richtet sich nach den dort gesetzlich normierten Maßstäben (§§ 102, 103 StPO).[15]

Im Zeitpunkt der Durchsuchung wird bei größeren Datenmengen noch keine Beschlagnahme zulässig sein, da die Beweisgeeignetheit der einzelnen Dokumente noch nicht feststeht.[16] Eine vergleichbare Fallgestaltung liegt bei sog. Kombi-Beschlüssen vor. Ordnet der Ermittlungsrichter mit der Durchsuchung zugleich die Beschlagnahme von in diesem Zeitpunkt noch nicht konkretisierten Dokumenten bzw. Daten an, lässt sich die Beweisgeeignetheit regelmäßig noch nicht feststellen. Es handelt sich insoweit nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts um keine Beschlagnahmeanordnung iSd §§ 94, 98 StPO, sondern um eine reine Leitlinie für die Durchsuchung.[17]

b. Besonderheiten bei Durchsuchung des Berufsgeheimnisträgers

Bei der Durchsuchung eines Berufsgeheimnisträgers (z.B. Rechtsanwälte und Steuerberater) sind zusätzliche Regelungen zu beachten. Dies gilt zunächst für den Fall, dass sich die strafrechtlichen Ermittlungen auch oder primär gegen einen Mandanten richten. Dann verbietet § 97 Abs. 1 StPO regelmäßig die Beschlagnahme der dort genannten Unterlagen und Daten. § 97 Abs. 1 StPO wirkt zudem (s.o.) dergestalt vor, dass auch eine Durchsuchung und eine „vorläufige Sicherstellung“ insoweit unzulässig sind.

Darüber hinaus gilt grundsätzlich, also unabhängig davon, ob sich die Ermittlungen auch gegen einen konkreten Mandanten richten, dass bei Ermittlungsmaßnahmen gegen Berufsgeheimnisträger mit Bezug zur beruflichen Tätigkeit (insb. bei Kanzleidurchsuchungen) höhere Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme zu stellen sind. Dies kann u.a. erfordern, dass der von der Durchsuchung betroffene Rechtsanwalt bei der Sichtung von Daten eingebunden wird, um die (vorläufige) Sicherstellung von Mandantenunterlagen (ohne Verfahrensrelevanz) zu verhindern.[18] Dies kann auch bestimmte Vorkehrungen bei der Konkretisierung von Anordnungen von Ermittlungsmaßnahmen gebieten.[19]

Aus Perspektive des Berufsgeheimnisträgers ist im Einzelfall konkret zu prüfen, ob und inwieweit mit den Ermittlungsbehörden kooperiert werden darf. Mitteilungen über Inhalte des Mandatsverhältnisses sind auch bei Vorliegen eines Durchsuchungsbeschlusses verboten (§ 203 StGB). Zulässig ist regelmäßig jedoch eine Unterstützung der Ermittlungsbehörden dergestalt, dass diesen der Lager- bzw. Speicherort der jeweiligen Akten mitgeteilt wird. Eine derartige Mitwirkung kann insbesondere dann empfehlenswert sein, wenn dadurch die Sichtung verfahrensirrelevanter Mandatsunterlagen, sei es von Dritten oder Mandatsunterlagen des (beschuldigten) Mandanten zu anderen Beratungsgegenständen, verhindert werden kann.

c.      Cloud-Daten

Im Rahmen der Durchsuchung besteht nach § 110 Abs. 3 S. 2 StPO die Möglichkeit, auf räumlich getrennte Speichermedien zuzugreifen. Da es sich insoweit um einen Teilaspekt der Durchsuchung handelt, sind ebenfalls die Maßgaben der §§ 102, 103 StPO zu berücksichtigen. Bei einer Durchsuchung nach § 103 Abs. 1 S. 1 StPO darf daher auch auf Ebene der Cloud nur nach den im Durchsuchungsbeschluss benannten, „bestimmten“ Gegenständen gesucht werden. Darüber hinaus erlaubt § 110 Abs. 3 S. 2 StPO richtigerweise nur den Zugriff auf Daten im Inland. Ein Zugriff auf Auslandsdaten ist insoweit richtigerweise nicht zulässig.[20]

d.     Schlagwortsuche

Sind Daten einmal rechtmäßig beschlagnahmt, hat mithin ein Ermittlungsrichter deren Beweisgeeignetheit bewertet und bejaht, können die Ermittlungsbehörden diese Daten auswerten. Hierbei steht es ihnen grundsätzlich auch frei, diese mittels Einsatzes forensischer Software oder mittels Verwendung von Schlagworten zu durchsuchen.

Anders ist die Rechtslage im Stadium der Durchsuchung bzw. der, noch der Durchsuchung zuzuordnenden Phase der „vorläufigen Sicherstellung“. In dieser Phase liegt noch keine Feststellung der Beweisgeeignetheit vor, so dass sich die Rechtmäßigkeit der Durchsuchung nach § 102 StPO (Durchsuchung beim Beschuldigten) oder nach § 103 Abs. 1 S. 1 StPO (Durchsuchung beim Dritten) bestimmt. Dies bedeutet, dass auch bei einer Sichtung von „vorläufig sichergestellten“ Daten inhaltliche Grenzen der Durchsicht einzuhalten sind. Dies wird besonders bei § 103 Abs. 1 S. 1 StPO virulent. Hier darf eine Durchsicht der Daten, auch mittels Schlagwortsuche, nur der Suche nach den im Durchsuchungsbeschluss ausgewiesenen „bestimmten“ Gegenständen dienen. Eine allgemeine Suche nach „beweisrelevanten“ Gegenständen ist hingegen unzulässig. Dies ist bei der Auswahl der Suchparameter zu berücksichtigen.[21] Daraus folgt zwingend, dass die Art und Weise der Schlagwortsuche nach §§ 110 Abs. 4, 98 Abs. 2 S. 2 StPO gerichtlich überprüfbar ist. Es handelt sich bei einer „Schlagwortliste“ insoweit nicht um ein (behördeninternes) Ermittlungskonzept, sondern einen Leitfaden für die Ausgestaltung einer offenen Ermittlungsmaßnahme, die einer vollumfänglichen gerichtlichen Überprüfung zugänglich ist.

Im Einzelfall, insbesondere bei größeren Datenmassen mit einem substanziellen Anteil sensibler, verfahrensirrelevanter Daten, kann der Einsatz von Schlagwortsuchen – statt einer Vollsichtung – zudem verfassungsrechtlich geboten sein, um die Durchsuchung und Durchsicht verhältnismäßig auszugestalten.[22]

e. Teilnahme an der Durchsicht

In Wirtschaftsverfahren kommt es regelmäßig vor, dass bei Durchsuchungen umfangreiche Datenbestände vorläufig sichergestellt werden. Insoweit stellt sich regelmäßig die Frage, ob und inwieweit der Durchsuchungsbetroffene an der Durchsicht teilnehmen darf. Hier setzt sich zunehmend die Einsicht durch, dass ein Anwesenheitsrecht des Durchsuchungsbetroffenen (verfassungsrechtlich) geboten ist.[23] Für den Beschuldigten, der nicht Durchsuchungsbetroffener ist, lehnt die Rechtsprechung ein Anwesenheitsrecht ab.[24]

3.     Wahl des Rechtsmittels

In der Praxis stellt sich oft die Frage, welches strafprozessuale Rechtsmittel einschlägig ist und welcher Maßstab dabei gilt. Im Folgenden soll ein kursorischer Überblick gegeben werden:

Bei einer Durchsuchung beim Berufsgeheimnisträger ist zu differenzieren. Ist die Durchsuchung aufgrund einer Vorwirkung von § 97 Abs. 1 StPO generell unzulässig, kann dies im Rahmen der Beschwerde gegen den Durchsuchungsbeschluss thematisiert werden. Ergibt sich indes erst nach der vorläufigen Sicherstellung, dass ein unzulässiger Eingriff in ein Mandatsverhältnis droht, kann dies im Rahmen eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung nach §§ 110 Abs. 4, 98 Abs. 2 S. 2 StPO geltend gemacht werden. Für den Fall einer behördlichen Beschlagnahme gilt § 98 Abs. 2 S. 1 StPO.