Der rechtshilferechtliche Spezialitätsgrundsatz im Steuerstrafrecht: eine kurze Einordnung der CumEx-Entscheidung des 1. Strafsenats, 1 StR 187/23 v. 20.9.2023

 I. Einleitung

 Es ist grundsätzlich das souveräne Recht eines Staates, zu entscheiden, ob und unter welchen Voraussetzungen er zur Gewährung von Rechtshilfe, insbesondere in Form der „großen“ Rechtshilfe (Auslieferung), bereit ist. Sofern zwischen ersuchendem Staat und ersuchten Staat keine Rechtshilfeverträge geschlossen wurden, bestimmen sich das „Ob“ und das „Wie“ einer Auslieferung grundsätzlich nach dem Recht des ersuchten Staates (vgl. auch § 1 Abs. 1, 3 IRG). Zur Vereinfachung der strafrechtlichen Zusammenarbeit haben sich zahlreiche Staaten allerdings verpflichtet, unter abstrakt festgelegten Bedingungen Rechtshilfe zu leisten. Dabei kann es sich um bilaterale Rechtshilfeverträge, multilaterale Abkommen (z.B. das EuAuslÜbk) oder supranationale Regelungen (z.B. der EU-Haftbefehl[1]) handeln. Bei der Ausgestaltung derartiger Rechtshilfeverträge legen Staaten regelmäßig Wert darauf, neben der grundsätzlichen Pflicht zur Rechtshilfe auch Grenzen einer solchen zu definieren. Das Steuerstrafrecht ist eines der Rechtsgebiete, im dem traditionell Beschränkungen der Verpflichtung zur Gewährung von Rechtshilfe vorgesehen waren. Diese Beschränkungen wurden zwar mit der Zeit weitgehend zurückgenommen.[2] Die Schweiz hat allerdings an einigen Beschränkungen festgehalten (vgl. dazu unter III. 1).

Ein wichtiges Mittel, um sicherzustellen, dass der ersuchende Staat die vom ersuchten Staat gezogenen Grenzen einhält, ist der Grundsatz der Spezialität. Dieser soll sicherstellen, dass der Ausgelieferte nur wegen der, der Auslieferung zugrundeliegenden Tat verfolgt, abgeurteilt, zur Vollstreckung einer Strafe oder Maßregel der Sicherung und Besserung in Haft gehalten oder einer sonstigen Beschränkung seiner persönlichen Freiheit unterworfen wird. Für den vertraglosen Auslieferungsverkehr ist der Grundsatz in § 11 IRG niedergelegt. Bilaterale Verträge und multilaterale Abkommen enthalten vergleichbare Regelungen.

Im Folgenden soll anhand und anlässlich der aktuellen Entscheidung des 1. Strafsenats grob skizziert werden, welche Auswirkungen der Grundsatz der Spezialität für Steuer- und Wirtschaftsstrafverfahren in Deutschland hat bzw. haben kann.

 II. Die Entscheidung

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hatte sich im Rahmen einer Revision des Angeklagten gegen eine erstinstanzliche Verurteilung durch das Landgericht Bonn wegen Mitwirkung an sog. CumEx-Steuerhinterziehungstaten mit der Frage zu befassen, ob der Grundsatz der Spezialität in Art. 14. Abs. 1 EuAuslÜbk im konkreten Fall zu einem Verfahrenshindernis führt. Hintergrund war, dass der Angeklagte auf Ersuchen der (General-)Staatsanwaltschaften Köln und Frankfurt a.M.[3] durch die Schweiz ausgeliefert worden war. Die Auslieferungsbewilligung der Schweizer Behörden stützte sich insoweit nicht auf den Tatbestand der Steuerhinterziehung, sondern den Tatbestand des (gemeinrechtlichen) Betrugs in § 146 S-StGB.[4]

Den Entscheidungsgründen des 1. Strafsenats lässt sich entnehmen, dass die Verteidigung nunmehr rügte, ein Verstoß gegen Art. 14. EuAuslÜbk habe vorgelegen, da der im Urteil festgestellte Sachverhalt vom Sachverhalt abweiche, der der Auslieferung zugrunde gelegen habe. Darüber hinaus sei vom Landgericht Bonn, anders als im Rahmen des Auslieferungsverfahrens noch im Raum stehend, keine Verurteilung wegen Betruges erfolgt. Der 1. Strafsenat hat die Revision als unbegründet verworfen. Hierbei stellt der Senat zunächst fest, der Sachverhalt im Auslieferungsverfahren und im Urteil entspreche sich. Abweichungen im Hinblick auf eine etwaige Täuschung von Fondsanlegern seien, da für die Auslieferungsentscheidung der Schweiz nicht tragend, unbeachtlich. Ebenfalls unbeachtlich sei, dass der Straftatbestand im ersuchten Staat (§ 146 S-StGB, Betrug) und der Straftatbestand im Urteil (§ 370 AO, Steuerhinterziehung) nicht identisch seien. Auch sei es unbedenklich, dass ein deutsches Gericht nicht überprüfe, ob die rechtliche Bewertung des ersuchten Staates zutreffend sei. Im Verfahren des Landgerichts Bonn habe es – anders als möglicherweise im Verfahren der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt a.M. – auch keine Abweichung von der im Auslieferungsverfahren vertretenen Rechtsauffassung gegeben, die eine Anwendung des Art. 14 Abs. 3 EuAuslÜbk gebiete.

III. Hintergrund

 Zum besseren Verständnis der Entscheidung soll im Folgenden skizziert werden, warum sich gerade bei Auslieferungsverfahren mit der Schweiz die Frage nach der Reichweite des Spezialitätsgrundsatzes stellt (dazu unter 1.). In der Folge soll kurz beleuchtet werden, welche Bedeutung der Spezialitätsgrundsatz für das Ermittlungs- und Hauptverfahren in Steuerstrafsachen hat (dazu unter 2.).

1. Grenzen der Auslieferung durch die Schweiz

 Die Schweiz sieht für den Bereich des Steuerstrafrechts Sonderregelungen im Bereich der „großen“ Rechtshilfe (Auslieferung) vor.[5] Zwar hat die Schweiz das EuAuslÜbk und das 2. Zusatzprotokoll ratifiziert, welche grundsätzlich eine Pflicht zur Auslieferung in Steuerstrafsachen vorsehen. Die Schweiz hat allerdings ausdrücklich klargestellt, dass die im 2. Kapitel des 2. Zusatzprotokolls niedergelegten (neuen) Grundsätze für Fiskaldelikte keine Anwendung finden.[6] Im Rahmen der Assoziierungsverhandlungen mit der Europäischen Union hat die Schweiz allerdings für den Bereich der indirekten Steuern (insb. der USt) die Möglichkeiten der Auslieferung deutlich erweitert.[7] Bei einer qualifizierten Steuerhinterziehung ist daher im Bereich der indirekten Steuern eine Auslieferung möglich.[8]

Bei direkten Steuern hat die Schweiz eine völkerrechtliche Verpflichtung zur Auslieferung abgelehnt und im nationalen Recht klargestellt, dass bei Fiskaldelikten im Hinblick auf direkte Steuern grundsätzlich keine Auslieferung erfolgt (§ 3 Abs. 3 S. 1 IRSG).[9] Dieser lautet:

„Einem Ersuchen wird nicht entsprochen, wenn Gegenstand des Verfahrens eine Tat ist, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet erscheint oder Vorschriften über währungs-, handels- oder wirtschaftspolitische Massnahmen verletzt.“

Nach Schweizer Recht kann eine Auslieferung aber im Falle eines qualifizierten Abgabebetrugs (vgl. § 3 Abs. 3 S. 2 b) IRSG)[10] und bei einem gemeinrechtlichen Betrug erfolgen, wobei letzterer auch bei einer Schädigung des Fiskus in Betracht kommen kann.[11] Bei Betrugstaten zu Lasten des Fiskus ist daher eine Auslieferung grundsätzlich auch bei direkten Steuern möglich.

Nach der Rechtsprechung der Schweizer Gerichte ist nicht erforderlich, dass die Tat im ersuchenden Staat ebenfalls als Nicht-Fiskaldelikt, z.B. als Betrug nach § 263 StGB, eingestuft wird.[12] Erforderlich ist hingegen, dass der in Rede stehende und vom ersuchenden Staat mitgeteilte Sachverhalt eine Einstufung als auslieferungsfähiges Delikt nach Schweizer Recht erlaubt. Das Bundestrafgericht sieht es insoweit auch als zulässig an, wenn der vom ersuchenden Staat mitgeteilte Sachverhalt auch Sachverhaltsangaben enthält, die für die Subsumtion unter das Recht des ersuchenden Staates nicht zwingend erforderlich sind, wohl aber für die Überprüfung, ob ein auslieferungsfähiges Delikt iSd § 3 Abs. 1 S. 1 IRSG vorliegt. Das Bundessstrafgericht führt aus:

„Bei dieser Ausgangslage ist in auslieferungsrechtlicher Hinsicht die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Präsentation des Sachverhaltsvorwurfs durch die ersuchende Behörde auf eine Weise, welche es der ersuchten Behörde die Subsumtion unter einen schweizerischen Straftatbestand erlauben soll, nicht zu beanstanden, selbst wenn dies der Fall gewesen sein soll. Vielmehr entspricht dies einer allgemeinen Notwendigkeit im internationalen Rechtshilfeverkehr. Wie einleitend erläutert (s. supra E. 6.3), ist es im Auslieferungsverkehr mit der Schweiz namentlich betreffend Fiskaldelikte Sache der um Auslieferung ersuchenden ausländischen Behörde, in ihrem Ersuchen die Umstände darzulegen, aus welchen sich ergeben soll, dass der Beschuldigte arglistig gehandelt hat.“[13]

Das Bundesstrafgericht weist allerdings darauf hin, dass bei einem Missbrauch durch Vorschieben eines anderen Delikts eine andere Bewertung und eine Ablehnung der Auslieferung möglich sei.[14]

 2. Spezialität als Verfahrenshindernis

 Im verfahrensgegenständlichen Fall hatte der 1. Strafsenat zu entscheiden, ob ein Verfahrenshindernis vorliegt. Die Auswirkungen der Spezialität auf das Strafverfahren sind allerdings vielfältig.

 a) Basics zum Grundsatz der Spezialität

 Ein Verstoß gegen die Vorgaben der Spezialität hat grundsätzlich zur Folge, dass ein Verfahrenshindernis für die Verfolgung dieser Tat besteht.[15] Eine Tat, die nicht Gegenstand der Auslieferungsbewilligung war, darf daher nicht strafrechtlich verfolgt werden. Allerdings kann eine nachträgliche Verfolgung einer solchen Tat dann erfolgen, wenn der ersuchte Staat einer solchen Verfolgung zustimmt (vgl. z.B. Art. 14 Abs. 1 a) EuAuslÜbk). Darüber hinaus sehen Auslieferungsverträge vor, dass ein bestimmtes Verhalten des Verfolgten (z.B. das freiwillige Verbleiben im Hoheitsgebiet) dazu führen kann, dass der Schutz durch den Spezialitätsgrundsatz entfällt (vgl. z.B. Art. 14 Abs. 1 b) EuAuslÜbk).

In der Praxis von größerer Bedeutung ist, dass der Spezialitätsgrundsatz nicht nur die strafrechtliche Verfolgung wegen einer anderen Tat verbietet, sondern darüber hinaus auch eine Berücksichtigung anderer Taten im Rahmen der Bestimmung der Strafe (z.B. bei der Gesamtstrafenbildung oder Strafzumessung) untersagt.[16]

b) Die (fehlende) Bedeutung der rechtlichen Würdigung im ersuchenden und ersuchten Staat

 Im Auslieferungsverfahren und dem nachfolgenden Ermittlungs- und Hauptverfahren kann zu verschiedenen Zeitpunkten die Frage auftauchen, welche Bedeutung die rechtliche Würdigung durch den ersuchenden Staat aufweist.

Im Auslieferungsverfahren stellt sich diese Frage zunächst bei dem – viele Rechtshilfeinstrumente und den vertraglosen Rechtshilfeverkehr prägenden – Grundsatz der beiderseitigen Strafbarkeit. Während aufgrund der zunehmenden Harmonisierung innerhalb der Europäischen Union für ausgewählte Katalogtaten zunehmend auf das Prinzip der gegenseitigen Strafbarkeit verzichtet wird,[17] ist im klassischen Auslieferungsverfahren regelmäßig erforderlich, dass das in Rede stehende Verhalten nach dem Recht des ersuchten und des ersuchenden Staats strafbar ist. Allerdings ist anerkannt, dass der ersuchte Staat keine vollständige Überprüfung des Fremdrechts des ersuchenden Staats vorzunehmen hat, sondern die Angaben im Ersuchen anhand der übermittelten Unterlagen und Normen grundsätzlich nur auf Schlüssigkeit überprüfen muss.[18] Ausführungen des (Rechtsbeistand des) Verfolgten können allerdings Anlass für eine intensivere Prüfung geben.[19]

Im Rahmen der Überprüfung der beiderseitigen Strafbarkeit prüft der ersuchte Staat dann eine Strafbarkeit nach dem Recht des ersuchten Staats. Unstreitig dürfte insoweit sein, dass das Merkmal der beiderseitigen Strafbarkeit keine absolute Deckungsgleichheit erfordert, die nur in einem vollharmonisierten Bereich überhaupt praktisch denkbar wäre. In Rechtsprechung und Literatur wird es zum Teil für ausreichend erachtet, es reiche irgendeine Strafbarkeit nach dem Recht des ersuchten Staates aus.[20] Unter anderem Kubiciel vertritt allerdings die Auffassung, zumindest eine vergleichbare Schutzrichtung der in Rede stehenden Tatbestände sei erforderlich.[21] Hierfür spricht u.a., dass sich nur unter Heranziehung der in Rede stehenden Strafnorm des ersuchenden Staats bestimmen lässt, für welche konkrete Handlung die Auslieferung begehrt wird. Regelmäßig wird daher nur die Strafnorm Aufschluss darüber geben, welche der zahlreichen, im Rahmen der Auslieferung mitgeteilten Informationen für die Würdigung des ersuchenden Staates und für die Abgrenzung der prozessualen Tat von reinen, zum besseren Verständnis mitgeteilten Hintergrundinformationen maßgeblich ist.[22] Dementsprechend kann der ersuchte Staat nicht beliebig aus den übermittelten Informationen auswählen, um eine Auslieferungsfähigkeit zu prüfen. Er hat die „Tat“ zu bewerten, die der ersuchende Staat als maßgeblich erachtet. Dies schließt nicht aus, dass er weitere Sachverhaltselemente in die Bewertung mit einfließen lässt. Nimmt man das Erfordernis der beiderseitigen Strafbarkeit indes ernst, muss zumindest im Kernbereich der gleiche Sachverhalt maßgeblich sein. Dies dürfte in der Praxis regelmäßig nur bei vergleichbaren Delikten der Fall sein.

Im folgenden Ermittlungs- bzw. Hauptverfahren kann sich dann die Frage stellen, ob das deutsche Gericht eine Fremdrechtsüberprüfung vorzunehmen und zu überprüfen hat, ob die Bewilligung der Auslieferung nach dem Recht des ersuchten Staates rechtmäßig war. Dies wird vom 1. Strafsenat in der vorliegenden Entscheidung unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verneint.[23] Fraglich erscheint insoweit, ob – korrespondierend zum Prüfungsrecht des ersuchten Staates – eine solche Überprüfung nicht jedenfalls dann geboten ist, wenn sich aus den Unterlagen ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des ersuchten Staates ergeben.

Ferner kann der Fall eintreten, dass die Rechtsauffassung des Tatgerichts von der Rechtsauffassung im Auslieferungsersuchen abweicht. Hier nimmt die Rechtsprechung an, dass eine solche Änderung grundsätzlich unbeachtlich ist, sofern auch weiterhin eine Auslieferungsfähigkeit zu bejahen ist.[24] Eine Zustimmungspflicht des ersuchten Staats bestehe insoweit nicht. Zum Teil wird in der Literatur eine Einschränkung vorgenommen, wenn durch die Änderung der rechtlichen Würdigung die Identität der Auslieferungstat in Frage gestellt würde.[25]

c) Die Bedeutung des Sachverhalts

 Von zentraler Bedeutung im Rechtshilferecht ist der im Rahmen des Ersuchens mitgeteilte Sachverhalt. Im Auslieferungsverfahren ist für den ersuchten Staat regelmäßig der Sachverhalt maßgeblich, der sich aus den übermittelten Unterlagen ergibt. Sind die Unterlagen unzureichend, hat der ersuchte Staat auf eine Ergänzung hinzuwirken.[26] Anders ist dies zu beurteilen, wenn eine Heilung nicht zu erwarten ist, z.B. wenn es Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Vorwurf konstruiert ist.[27] Darüber hinaus ist grundsätzlich darauf zu vertrauen, dass die geschilderten Sachverhaltsangaben zutreffend sind.[28] Bei Zweifeln (vgl. auch § 10 Abs. 2 IRG für den vertraglosen Auslieferungsverkehr) ist ausnahmsweise eine weitergehende Überprüfung zulässig und geboten.[29] Die präzise Darstellung im Ersuchen ist auch deshalb relevant, weil diese Grundlage für eine etwaige spätere Überprüfung der Spezialität sein kann.[30]

In einem späteren Ermittlungs- bzw. Hauptverfahren kann ein Verstoß gegen das Spezialitätsprinzip vorliegen, wenn der Sachverhalt, der Grundlage der strafrechtlichen Verfolgung und ggfs. Verurteilung ist, nicht dem Sachverhalt entspricht, der Gegenstand der Auslieferungsbewilligung war. Die hM erkennt allerdings an, dass kleinere Abweichungen beim Sachverhalt unbeachtlich sein sollen.[31] Eine (signifikante) Abweichung kann in zweierlei Hinsicht Bedeutung haben: So kann der später im Urteil festgestellte Sachverhalt von dem Sachverhalt abweichen, der im Auslieferungsverfahren für die strafrechtliche Würdigung durch den ersuchenden Staat maßgeblich war. Es kann allerdings auch der Fall eintreten, dass Sachverhaltsabweichungen nur hinsichtlich der Tatsachen zu verzeichnen sind, die für die Annahme einer (auslieferungsfähigen) Tat durch den ersuchten Staat maßgeblich waren. Hätte sich beispielsweise im vorliegenden Verfahren nur der Tatverdacht der Steuerhinterziehung bestätigt, nicht aber die Tatsachen, die eine Annahme einer gemeinrechtlichen Betrugs nach Schweizer Recht rechtfertigen, würde der Spezialitätsgrundsatz greifen und ein Verfahrenshindernis wäre zu bejahen.[32]

 IV. Praxishinweis

 Der Beschreibung und der Feststellung des Sachverhalts kommen in Strafverfahren mit auslieferungsrechtlichen Bezügen eine besondere Bedeutung zu. Die Verteidigung sollte hierauf ein besonderes Augenmerk legen. Insbesondere sollte die Verteidigung stets prüfen, ob bereits im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens zur Überprüfung des Haftbefehls Sachverhaltsfeststellungen angegriffen werden können, die Grundlage für eine Auslieferungsentscheidung des ersuchten Staates sein könnten. Ist der Verfolgte einmal nach Deutschland überstellt, so ist neben der Verteidigung gegen den durch die Anklage definierten Tatvorwurf auch zu prüfen, ob eine Verteidigung gegen (mögliche) Urteilsfeststellungen erfolgen sollte, die für die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes aufgrund von Beschränkungen der Auslieferungsfähigkeit im ersuchten Staat unentbehrlich sind. Sofern erreicht werden kann, dass die Urteilsfeststellungen von den Feststellungen der Auslieferungsbewilligung des ersuchten Staats abweichen, kann ein Verfahrenshindernis in Betracht kommen und im Revisionsverfahren geprüft werden.