Von der WisteV-ad-hoc-AG „Vermögensabschöpfung“ zur Diskussion gestellte Erwägungen zu den Einziehungstatbeständen
Die seit 2021 tätige AG bemühte sich zunächst, die dem geltenden Recht zugrundeliegende Systematik herauszuarbeiten, stieß dabei aber an etliche Grenzen. Das Gesetz dient zum Teil gegensätzlichen Interessen, ist zielorientiert ausgerichtet, aber nicht durchweg mit angrenzenden Rechtsgebieten harmonisiert. Zudem fehlen klare und praktikable Begriffe. Die Erkenntnis von Unsicherheit erweiterte das Arbeitsfeld der AG. Sie bemüht sich auf der Basis und in Weiterentwicklung der dem Reformgesetz 2017 zugrundeliegenden Zwecke auch um die Entwicklung konsistenter Gesamtüberlegungen.[1]
A) Einführung
Die Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung zum 1.7.2017[2] ist geprägt vom Streben nach Überwindung der zuvor bestehenden Schwierigkeiten der forensischen Praxis mit dem seinerzeitigen Recht des Verfalls. Seitdem, erst recht nach der Verschärfung des § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO zum 1.7.2021,[3] ist das Gesetz vom Ziel möglichst umfassender Abschöpfungsanordnungen geprägt. Das steht in Übereinstimmung mit internationalen Bestrebungen, Geldwäsche insbesondere in organisierten kriminellen und terroristischen Kreisen, wirksam einzudämmen.
Die Erweiterung der Abschöpfung auf Vermögensdelikte (mittels Streichens von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB a.F.) entfaltete sich in einer ungeahnten Vielfalt neuer Anwendungsmöglichkeiten. Die Praxis tut sich schwer mit der teils sehr komplexen und jedenfalls in viele außerstrafrechtliche Gebiete hineinragenden Materie und judizierte nicht durchweg stringent und teils über den Ausgleich tatbedingt gestörter Vermögenszuordnung hinausgehend. Die Hauptursache dafür liegt im Fehlen systematischer gesetzlicher Klarheit. Das stellt das 2017 hauptsächlich angestrebte Ziel, Straftaten dürften sich nicht lohnen, jedoch keineswegs und den Ansatz der Reform nicht grundsätzlich in Frage.
B) Begriffliches Verständnis der Einziehungstatbestände
I. Einziehung von Taterträgen, § 73 Abs. 1 StGB
1. Gesetz und Rechtsprechung
Durch die Tat erlangt nach § 73 Abs. 1 StGB ist ein Vermögenswert, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des Tatablaufs derart zugeflossen ist, dass er dessen faktischer Verfügungsgewalt unterliegt. Auf zivilrechtliche Besitz- oder Eigentumsverhältnisse kommt es dabei nicht an, weil es sich bei dem Erlangen um einen tatsächlichen Vorgang handelt. Faktische Verfügungsgewalt liegt jedenfalls dann vor, wenn der Tatbeteiligte im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den betreffenden Vermögensgegenstand nehmen kann.[4] Darin liegt keine Definition, sondern lediglich eine Formel, die teilweise (insbesondere vom 1. Senat, v.a. zum Steuerstrafrecht) beschränkt wird auf Sachverhalte, in denen der Zufluss dem Betroffenen unmittelbar messbar zu Gute kommt.[5]
Der 3. Senat des BGH bewegte sich in den drei Entscheidungen zur Abgrenzung zwischen Tatertrag (§ 73 StGB) und den Tatbeständen des § 74 StGB (Tatprodukte, Tatmittel, Tatobjekte) vom Sommer 2022 innerhalb dieser Formel.[6] Insbesondere in den Entscheidungen zu § 129 StGB verwies er jedoch auf Besonderheiten gestreckter Tatbestände, in deren Verlauf unterschiedliche Einziehungstatbestände verwirklicht würden. Zuweilen tendierte er dabei zu einer konkurrenzrechtlichen Betrachtung i.S. sich überschneidender Kreise. Nach ständiger, nicht nur auf Geldwäsche beschränkter Rechtsprechung[7] (die für § 261 StGB gemäß dessen Abs. 10 seit dem 18.3.2021 obsolet ist) gebührt in einem solchen Fall § 74 StGB der Vorrang vor § 73 StGB. In anderen Passagen nahm der 3. Senat eine Tatbestandsabgrenzung gemäß dem verschiedenen Ausschnitt des tatsächlichen Geschehens vor und sah dafür jeweils immer nur einen Einziehungstatbestand als verwirklicht an.[8] Im März 2023 rückte jedoch der 1. Strafsenat erstmals von der Standardformel ab.[9] Für den Begriff des Tatertrags befürwortete er ein rechtsgutsbezogenes Verständnis und sah als Voraussetzung für das Erlangen an, dass der Betroffene sich den Tatertrag „einverleibt habe“.[10] Diese – im Einklang mit den gesetzgeberischen Zielen stehende Sicht – spiegelt sich in seinen späteren Entscheidungen so allerdings leider nicht mehr.
2. Fehlende Definitionen
73 StGB stellt darauf ab, ob der Täter oder Teilnehmer „etwas erlangt“ hat, ohne beide Einzelbegriffe zu definieren. Die Begründung zum Regierungsentwurf versteht unter „Etwas“ die Gesamtheit der wirtschaftlich messbaren Vorteile, die dem Täter durch oder für die Tat dergestalt zugeflossen sind, dass sie in irgendeiner Phase des Tatablaufs in dessen Verfügungsgewalt übergegangen und ihm so unmittelbar messbar zugute gekommen sind.[11] Je nach Betonung einzelner Elemente kann damit ganz Unterschiedliches ausgesagt werden: Verfügungsgewalt ist weitergefasst als eigenes Vermögen, während übergegangen isoliert mehr bedeutet als bloße Zugriffsmöglichkeit, was jedoch wiederum kaum mit der Kombination von Verfügungsgewalt und übergegangen harmoniert.
Die Rechtsprechung hat bislang kein inhaltlich einheitliches Verständnis entwickelt, verzichtet teilweise ganz auf das Erfordernis der Vermögensmehrung oder versteht sie reduktionistisch im Sinne bloßer abstrakter Verfügungsmöglichkeit.[12] Die Ursache dafür liegt in der Genese dieser Formel. Der BGH hatte sie unter dem alten Recht verwendet,[13] ohne allerdings ihre Berechtigung zuvor im Einzelnen entwickelt und begründet zu haben, weil sie nicht etwa einer operationalen Definition des Tatertrags oder des Erlangens diente, sondern der Beschreibung des seit 1992[14] abzuschöpfenden Brutto-Zuflusses. Wohl mangels präziserer Beschreibungen stützte sich der Gesetzgeber bei Entstehung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung 2017 auf diese Formel und stellte sie in den Zusammenhang mit der auf erster Ebene erwünschten „rein tatsächlichen Betrachtungsweise“ der Begriffe des „Tatertrags“ und „Erlangens“,[15] gesetzlich eingeschränkt nur für die Fälle der ersatzweisen Einziehung des Werts, § 73c StGB, auf der zweiten Ebene, § 73d Abs. 1 StGB.
Ebenso wenig fand eine Überprüfung der Tauglichkeit der Formel und ihrer einzelnen Merkmale zur Abgrenzung gegenüber den Fällen des § 74 StGB statt. Die Notwendigkeit dazu hat in den Materialien der Reform 2017 keinen Widerhall gefunden. Die Erklärung dafür dürfte in § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB a.F. zu finden sein, dem seinerzeitigen „Totengräber des Verfalls“. Dessen Existenz führte dazu, dass überhaupt nur für Gemeindelikte eine Abgrenzung zu § 73 StGB denkbar war. Diese erwies sich jedoch typischerweise als unproblematisch. Agentenlohn und ersparte Umweltaufwendungen fielen ebenso unter § 73 StGB wie der Erlös aus Rauschgiftdelikten, während diese Stoffe nach §§ 33 BtMG, 74 StGB als Tatobjekte eingezogen wurden sowie Transportfahrzeuge oder Einbruchswerkzeuge als Tatmittel. Erst die Öffnung des § 73 StGB auch für Individualdelikte mit der Reform 2017 gebar vermehrt Konkurrenzfälle wie z.B. beim Hawala-Banking und dem Verkehr mit unverzollten und unversteuerten Zigaretten.[16] Auch die bereits unter dem früheren Recht, wenn dort auch in anderer Weise[17] bestehende Einziehungskonkurrenz zwischen § 261 StGB und Geldwäschevortaten mit individuellen Verletzten[18] trat seit der Reform 2017 häufiger zutage. Obwohl dies die Tauglichkeit der in anderem Zusammenhang entstandenen Formel auf den Prüfstand stellte und sie an ihre Grenzen stoßen ließ, wird sie in der Rechtsprechung regelmäßig wiederholt, allerdings mit (z.T. erheblichen, sowohl die Komplexität der Materie als auch die dadurch in die Praxis ragende Unsicherheit verdeutlichenden) Abweichungen in Details. Damit besteht mehr als ausreichend Anlass zur Prüfung, an welcher Stelle Bedarf zum Nachjustieren besteht und ob dies mittels Auslegung oder nur kraft gesetzlicher Änderung möglich ist.
II. Einziehungstatbestände des § 74 StGB
74 StGB kennt Tatprodukte, Tatmittel und Tatobjekte, behandelt sie aber im Kern einheitlich. Ein wesentlicher Unterschied besteht nur darin, dass Tatobjekte lediglich kraft Verweisungsnorm einziehungsfähig sind. Die Anschlussbestimmungen §§ 74a und 74c StGB können sich hingegen aus rein tatsächlichen Gründen unterschiedlich auswirken.
74 StGB enthält zwar Legaldefinitionen der nach dieser Vorschrift einziehungsfähigen Gegenstände. Sie sind aber zu abstrakt, als dass sie ohne weitere Auslegung oder Konkretisierung in jedem relevanten Sachverhalt operational wären oder auch nur, um eine rechtsichere Abgrenzung zwischen §§ 73 und 74 StGB zu ermöglichen. Zudem erschließt sich der Zweck der Einziehung nach §§ 74 ff. jedenfalls nicht für alle Varianten unmittelbar aus dem Gesetz. Das Verhältnis zu § 74b StGB (Sicherungseinziehung) ist unklar.
III. Keine Klarheit über die Regelungsziele
Nur anhand der Regelungsziele lässt sich prüfen, ob sie erreicht wurden und wo, bzw. ob, wie und warum nicht. Sachlogische Ausgangspunkte müssen daher die im materiellen Strafrecht normierten Einziehungstatbestände nebst erklärenden Ausführungen in den Gesetzgebungsmaterialien sein.
1. § 73 Abs. 1 Var. 1 StGB: Einziehung „durch“ die Tat erlangter Taterträge
a) Abhängigkeit des Tatertrags vom Erfolgsmoment des Erlangens
Die eingangs wiedergegebene Formel[19] bemüht sich gar nicht erst um eine Definition von Tatertrag. Sie beschränkt sich darauf, allein einen Erfolg, nämlich den Zufluss, für maßgeblich zu erklären, in ihrer schlichten Fassung sogar ohne jegliche Einschränkung auf Empfängerseite (rein faktische oder wirtschaftliche Verfügungsgewalt, ja sogar die bloße Möglichkeit dazu soll genügen). Nur die Quelle wird inhaltlich (aus unmittelbarer Verwirklichung des Tatbestands) und zeitlich (zu irgendeiner Phase des Tatablaufs) begrenzt. Ohne jegliche Beschreibung dessen, was Tatertrag selbst ist, bindet die Formel die Existenz von Tatertrag (ebenso schlicht wie umfassend) an das Erlangen: Ohne Erlangen kein Tatertrag, aber Erlangen gleich Tatertrag. Danach ist nicht etwa schon das, was dem Berechtigten entzogen wurde, Tatertrag. Das wird es vielmehr erst mittels Erlangens seitens eines Täters, Teilnehmers oder (in den Fällen des § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB) Dritten. Nicht gezogene und von sachlicher Verhältnismäßigkeit auch nicht gebotene Konsequenzen: Das von einem undolosen Fahrer gesteuerte (oder mit digitalen Befehlen dem Eigentümer entzogene) Kraftfahrzeug ist danach selbst dann kein Tatertrag, wenn es auf dem Weg vom Berechtigten im Stau stecken bleibt und niemals einen Täter, Teilnehmer oder Dritten erreicht. Blockieren andere (z.B. Verkehrsteilnehmer) die Ausübung seitens Krimineller erwünschter Verfügungsgewalt, so kann es daher weder eingezogen noch nach § 111n StPO zurückgegeben werden: Eine rein zivilrechtliche Angelegenheit. Der 6. Senat des BGH hob die Einziehung von Drogengeld auf, das der auf frischer Tat ertappte Verkäufer beim Herannahen von Ermittlungsbeamten in die Luft geworfen hatte.[20] Ähnliches gilt für herrenlose Funde: Wer weiß, ob jemand wirklich fremde Verfügungsgewalt ausgeübt hatte? Und vielleicht bestand die Ausgangstat in einem Betrug und das Eigentum ist übergegangen? Eigentumssicherung wäre alleinige präventive Aufgabe der Polizei.
b) Gegenstände und Vermögenswerte
Relevant sind mindestens alternativ Gegenstände und Vermögenswerte. Erstere erfassen keine nicht-gegenständlichen Vermögenswerte, die aber, wie das Gesetz selbst regelt, § 73c Satz 1 StGB, Tatertrag sein können, denn sonst wären sie auch wertmäßig nicht einziehungsfähig (Beispiel: Ersparnis an Aufwendungen). Gegenständen von reinem Affektionsinteresse fehlt der Marktwert. Im Fall des Diebstahls werden sie gleichwohl zu Tatertrag. Das Merkmal aus der Verwirklichung des Tatbestands markiert mit dem Verweis auf die Quelle eine Kausalbeziehung, eingeengt noch, bejaht man zusätzlich das Erfordernis der Unmittelbarkeit, nicht wörtlich genommen, sondern erweiternd hingegen, soweit Zufluss aus bloß versuchter Tat bejaht wird.[21] In der Rechtsprechung steht denn dabei auch regelmäßig nicht das „Gerieren durch die Tat“ im Vordergrund. Die Abgrenzung gegenüber tatunabhängigen Zuwendungen erfolgt allein oder zumindest schwerpunktmäßig nach dem Zeitpunkt des Zuflusses, obwohl doch die temporäre Komponente vom Erfordernis des Zuflusses zu irgendeiner Phase des Tatablaufs erfasst wird.
c) Unmittelbarkeit
Das einschränkende Kriterium der Unmittelbarkeit geht auf die Rechtsprechung insbesondere des 5. Senats des BGH zurück. In der Entscheidung zum „Kölner Müll“[22] stellte er ausschließlich auf den Erstzufluss ab und betrachtete als erlangt allein den Vertragsschluss und nicht die erhaltenen Werklohnzahlungen. Eben darauf will demgegenüber der geltende § 73 Abs. 1 StGB abstellen und auch spätere Zuflüsse erfassen (Marktvorteile, Auslastung von Maschinen). Damit kann das Erfordernis der Unmittelbarkeit im seinerzeitigen Verständnis nicht mehr Teil des geltenden Rechts sein. Man mag allerdings die Notwendigkeit eines kausalen Zusammenhangs, des „Herrührens“ aus einer Tat, als Gebot der (aber nicht notwendig gegenständlichen) „Unmittelbarkeit“ bezeichnen.[23]
Um die Notwendigkeit einer Kausalbeziehung auszudrücken, bedürfte es nicht des Abstellens auf die Verwirklichung des Tatbestands. Zum Teil verzichtet der Gesetzeswortlaut auf jeglichen Kausalitätshinweis. § 185 StGB droht nicht einmal dem Beleidiger, sondern der Beleidigung selbst Strafe an. Meist begnügt sich das Gesetz mit einem bloßen „wer“, nicht immer ergänzt um ein „dadurch“. Das spricht dafür, dass mit Verwirklichung des Tatbestands mehr als schlichte Kausalität gemeint ist. Der 1. Senat des BGH[24] hat mit seinem Abstellen auf eine rechtsgutsnahe Betrachtung den Kern beschrieben, ohne allerdings bereits Inhalt und Folgen auszudifferenzieren.
d) Zeitliche Momente
Dem Merkmal Zufluss zu irgendeiner Phase des Tatablaufs trägt die Rechtsprechung in der Weise Rechnung, dass sie Zuflüsse vor Eintritt in das Stadium des strafbaren Versuchs nicht als „durch“ die Tat erlangt klassifiziert.[25] Gleichwohl liegt darin keine lückenlose Grenze, denn vorherige Zuwendungen ordnet sie (zumindest teilweise) als „für“ die Tat erlangt ein – und zwar selbst dann, wenn ein Tatbeteiligter von einem anderen im Vorgriff auf seinen Anteil an der „Beute“[26] eine Zuwendung bekam, die aus dem Tatertrag refinanziert wurde.[27] Ausgeschlossen sind damit lediglich eigene legale Fremd-Vorfinanzierungen (Baufinanzierung aus Darlehen, welches aus dem Ertrag z.B. eines Subventionsbetrugs zurückgezahlt wird[28]). Verbal inkludiert die Rechtsprechung in die Phase des Tatablaufs lediglich die Beendigungsphase, geht faktisch aber weit darüber hinaus und erfasst auch Zuflüsse aus der Verwendung einer Kontoberechtigungskarte, die mittels gefälschten Ausweises erschlichen worden war,[29] Marktvorteile[30] und rationelle Auslastung des Maschinenparks. Auch Einnahmen aus korruptiv erlangten Lizenzen oder Zugangsberechtigungen fallen hierunter. Das entspricht dem Anliegen des Reformgesetzes 2017, ist aber nicht nur, wie gewollt, mit dem früheren Verständnis des Unmittelbarkeitserfordernisses unvereinbar, sondern auch nicht mit dem Merkmal eines Zuflusses zu irgendeiner Phase des Tatablaufs.
e) Verfügungsgewalt
Das Abstellen auf faktische Verfügungsgewalt hat insoweit seine Berechtigung als es nicht auf den zivilrechtlichen Erfolg ankommen kann. Anderenfalls könnte das Diebesgut nie eingezogen werden, denn der Verletzte hat sein Eigentum durch die Tat nicht verloren. Darin erschöpft sich allerdings die Legitimität der „rein tatsächlichen Betrachtungsweise“.
Die Rechtsprechung zum Verständnis des Begriffs der „Verfügungsgewalt“ ist von Wertungswidersprüchen gekennzeichnet. Die rechtlich eingeräumte alleinige Zeichnungsbefugnis selbst des Alleingesellschafteralleingeschäftsführers über das Gesellschaftskonto lässt sich nicht als einziehungsrechtlich ausreichende Verfügungsgewalt ansehen,[31] denn die gegenteilige Auffassung würde die Trennung der Vermögenssphären zwischen Gesellschaft und Gesellschafter bzw. Geschäftsführer negieren. Das ist ebenso zutreffend wie die von der Rechtsprechung gezogene Grenze dieser Rechtsprechung im Fall tatsächlicher Vermischung beider Vermögenskreise.[32] Der 1. Senat des BGH betrachtete gar die Hersteller von Wasserpfeifentabak, die zuvor keine Steuerzeichen erworben hatten, als Gesellschaft und daher den Erlös als auf Gesellschaftsebene angefallen.[33]
Gänzlich anders judiziert der BGH jedoch in Fällen, die von physischem Zugriff auf die Beute gekennzeichnet sind. Ausreichend für gemeinsame Mitverfügungsgewalt aller ist danach der Abtransport vom Tatort im selben Fahrzeug und selbst die alleinige bloße Transportdienstleistung,[34] falls sie nicht von den Hinterleuten engmaschig überwacht wird.[35] Hier misst die Rechtsprechung der Unterschiedlichkeit der Vermögenssphären keinerlei Bedeutung bei.
Während die Einziehung beim Gesellschafter auf die tatsächliche Mehrung des eigenen Vermögens beschränkt ist, genügt im Übrigen dessen potenzieller Zuwachs, wird also die bloße Möglichkeit mit ihrer Verwirklichung gleichgesetzt. Die Rechtsprechung macht damit keinen Unterschied zwischen demjenigen, der einer Versuchung widerstanden hat und demjenigen, der ihr erlag. Es liegt auf der Hand, dass damit Ungleiches gleichbehandelt wird – ein Widersinn von unter dem Gesichtspunkt des Art. 3 Abs. 1 GG auch verfassungsrechtlicher Relevanz.
Die Unklarheiten in Bezug auf das Verständnis von Tatertrag beruhen folglich auf einer fehlenden Legaldefinition und einer in der Rechtsprechung verwendeten Formel, die Tatertrag und Erlangen vermengt sowie von Merkmalen gekennzeichnet ist, über die selbst keine Klarheit herrscht und über die sich die Rechtsprechung auch immer wieder hinwegsetzt.
2. § 74 StGB: Einziehung von Tatprodukten, Tatmitteln und Tatobjekten (im Original)
Zu § 73 StGB bestehen im Wesentlichen folgende Unterschiede:
- Ermessen,
- Gesonderte Prüfung der Verhältnismäßigkeit,
- Strafzumessungsrelevanz,
- Opferentschädigung im Gesetz nicht vorgesehen,
- Keine Gesamtschuld.
Als (weitgehend) gemeinsame Einziehungszwecke der Tatbestände des § 74 StGB lassen sich destillieren: Gefährlichkeit, Verkehrsunfähigkeit und symbolische „Rechtshygiene“.
a) Tatprodukte
Sie können gefährlich sein, sind es aber nicht immer per se (ja: Herstellung von Sprengstoff oder Rauschgift[36] aus Bestandteilen; nein: gefälschte Markenware). Sie können verkehrsunfähig sein (Falschgeld), müssen es aber nicht (Lizenzgebühr an Patent- oder Markenrechtsinhaber statt Vernichtung). Rechtshygiene spielt hier wohl keine (nennenswerte) Rolle, weil z.B. die Rechtswidrigkeit eines unerlaubt aufgenähten Logos nicht zwingend den legal erworbenen oder hergestellten Gegenstand als solches totalkontaminieren muss.
Das EU-Recht kennt keine „Tatprodukte“, sondern erfasst die betreffenden Sachverhalte als Unterfälle des „Tatertrags“. Es gibt jedoch markante Unterschiede. Z.B. ist die ersatzweise Einziehung des Werts von Tatprodukten ohne entgeltliche Veräußerung nicht gerechtfertigt. Der Erlös ist hingegen (wie bei Betäubungsmitteln) ohnehin Tatertrag. Die Totalvernichtung bei fehlender Verkehrsunfähigkeit nicht immer angezeigt (Stichwort: Lizenz) und kann bei Entzug nennenswerter legaler Werte Kompensationsbedarf auslösen.
Ermessen, Verhältnismäßigkeit und Strafzumessungsrelevanz sollten daher im Ergebnis erhalten bleiben. Ob dies mittels eines eigenen Einziehungstatbestands geschieht oder bei Eingliederung in § 73 StGB im Wege zusätzlicher Sonderregeln, ist eine rechtstechnische Frage.
b) Tatmittel
aa)
Der Begriff dürfte sich weitgehend mit dem der Tatwerkzeuge decken, den das EU-Recht kennt. Ob die Begriffe synonym sind, ist offen. Tendenziell dürfte „Tatmittel“ der weitere Begriff sein, weil „Werkzeuge“ eher auf (z.B. zur Gewaltanwendung eingesetzte) bewegliche Sachen deutet. Zur Tatbegehung verwendet werden kann demgegenüber (nahezu) jeder Gegenstand, auch ein unkörperlicher.
Es dürfte weitgehende Einigkeit dahingehend bestehen, dass diese Einziehungsvariante Fälle des aktiven Einsatzes abdeckt. Allerdings ändert auch diese Beschränkung nur wenig an der Uferlosigkeit der „Definition“, u.a. deshalb, weil auch solche Hilfen erfasst werden, die zur Vorbereitung der Tat oder für ein bei der Tat eingesetztes Mittel verwendet werden oder sogar bloß bestimmt wurden.
bb)
Eine Möglichkeit, den Begriff der Tatmittel allgemein eingrenzender zu beschreiben, zeichnet sich angesichts der Vielfalt der denkbaren einziehungsbedürftigen Tatmittel nicht ab. Angesichts dessen ist es geradezu zwingend, die Einziehung von Tatmitteln weiterhin nur nach einer gesonderten Verhältnismäßigkeitsprüfung zuzulassen und die Möglichkeit zu erhalten, eine nennenswerte Belastung aufgrund der Einziehung strafmildernd zu berücksichtigen. Das gilt insbesondere dann, wenn ein wertvoller Gegenstand v.a. aus Gründen der Rechtshygiene eingezogen wird. Der BGH hob auf die besondere Belastung des Zugriffs auf legales Vermögen in den Fällen des § 74c StGB ab,[37] ohne jedoch die Parallele zu § 73c StGB zu erwähnen, obwohl die Strafzumessungsrelevanz in den Fällen des § 73c StGB gegenteilig beantwortet wird.
Handhabung und Harmonisierung mit dem Zivilrecht fallen nicht immer leicht, wie ein Fall des Erfüllungsbetrugs zeigt. Der BGH[38] klassifizierte die gelieferten Goldimitate zutreffend als Tatmittel, denn sie wären selbst im Fall der Selbstfertigung keine Produkte gerade des Betrugs. Die Eigenschaft als Tatmittel setzt mit der Bestimmung ein, die Lieferung echten Goldes vorzutäuschen. Das allein erlaubt die Einziehung jedoch noch nicht. Voraussetzung dafür ist, dass die Tat, für welche das jeweilige Imitat bestimmt ist, zumindest ins Stadium des strafbaren Versuchs getreten ist. Das wäre selbst in einem Fall der Sicherungseinziehung, § 74c StGB, nicht anders. Damit scheidet die Einziehung lediglich eingelagerter Imitate aus.
Ein von einem Verletzten erlangtes Imitat behält zwar seine Eigenschaft als Tatmittel, kann aber aufgrund übergegangenen Eigentums nicht mehr beim Täter (oder Teilnehmer) eingezogen werden. Bei ihm kann allerdings der Betrugserlös (gegenständlich oder wertmäßig) eingezogen werden. Daher besteht kein Bedarf an einer Einziehung des Werts der Imitate. § 74c StGB erlaubte ihn ohnehin nicht, weil der Täter das Eigentum tatbedingt verloren hat und die Tathandlung nicht zugleich vereitelndes Veräußern darstellt. Der Verletzte ist zwar nun Eigentümer, aber bei ihm können die Imitate auch nicht eingezogen werden, weil die Voraussetzungen des § 74a Nr. 2 StGB nicht vorliegen, hat er sie als Tatopfer doch gerade nicht in verwerflicher Weise erworben.
Der Verletzte hatte ein Zivilurteil erwirkt, demzufolge er die Imitate Zug-um-Zug gegen Rückgewähr des Kaufpreises an den Täter (oder Teilnehmer) zurückzugeben hat. Geschieht dies, so erlischt der Einziehungsanspruch im Wert des Tatertrags, § 73e Abs. 1 Satz 1 StGB. Der Täter ist nun nicht nur wieder in Besitz und Eigentum der Imitate, sondern sie haben ihre Eigenschaft als Tatmittel behalten, könnten daher gegenständlich bzw. nach Entfernung aus dem Tätervermögen wertmäßig eingezogen werden. Selbst wenn man darin keinen Widerspruch zum Zivilrecht sehen wollte, bleiben Fragen. Abgesehen davon, dass der Täter angesichts drohender Einziehung keinerlei Anreiz zur Rückzahlung des Kaufpreises verspüren dürfte, könnte im subjektiven Verfahren die Einziehung nicht angeordnet werden, solange die Imitate noch nicht zurückgegeben sind. Es gibt eine rechtliche Grundlage weder für eine durch Rückgabe aufschiebend bedingte Einziehung noch für den Zugriff auf den durch Leistung von Schadenersatz bedingten Rückgabeanspruch. Voraussetzung für eine selbständige Einziehung, § 76a Abs. 1 StGB, ist jedoch, dass die Strafjustiz von der Rückgabe erfährt. Möglich ist das. Eine Pflicht zur Offenbarung besteht aber für niemanden.
c) Tatobjekte
Die Notwendigkeit einer Definition des Begriffs Tatobjekt ist unbestritten. Ihrer bedarf es allein schon zwecks Abgrenzung zu Tatmitteln und zum Tatertrag. Obwohl bislang noch jeder derartige Versuch Kritik erfahren hat, lässt sich durchaus auf frühere Ansätze aufbauen. Geeignet erscheint folgende Definition:
Tatobjekte sind Gegenstände, ohne deren passiven, die Eingliederung in das eigene Vermögen nicht intendierten Einsatz ein konkretes Geschehen vom Straftatbestand nicht erfüllt wäre.
Die Erforderlichkeit der Verwendung für die Verwirklichung des Tatbestands entspricht der Rechtsprechung des 3. Senats des BGH.[39] Die Formulierung stellt klar, dass insoweit keine abstrakte Betrachtungsweise vorzunehmen ist, der Tatbestand also unter anderen tatsächlichen Umständen auch ohne einen solchen als Tatobjekt zu klassifizierenden Gegenstand verwirklicht werden kann. Maßgeblich ist danach allein, ob der zur Beurteilung stehende konkrete Sachverhalt ohne den Gegenstand den einschlägigen Tatbestand erfüllte oder nicht. Das Merkmal „passiv“ dient der Abgrenzung zu Tatmitteln und die fehlende Intention zur Eingliederung in das eigene Vermögen sorgt für die Abgrenzung zum Tatertrag, schließt aber weder eine solche Eingliederung aus noch den Einsatz eigener Vermögensbestandteile (z.B. abgabenfrei erworbene Zigaretten).
Die Einziehung von Tatobjekten nicht allgemein zuzulassen, ist angesichts der selbst auf Basis der vorgeschlagenen Definition verbleibenden Uferlosigkeit des Begriffs weiterhin geboten. Das System der Verweisungsnormen hat sich bewährt. Damit gelingt es, einerseits die Fälle der Gefährlichkeit und der Verkehrsunfähigkeit zu erfassen und erlaubt andererseits eine Beschränkung der Einziehung aus Gründen der Rechtshygiene auf die Fälle deutlicher Sozialwidrigkeit und deshalb etwa auf die Einziehung von Objekten bloßer Modalitätsstrafbarkeit zu verzichten, in denen das Geschäft im Übrigen rechtmäßig ist.
Letztere Wertung liegt derzeit dem Verzicht des Verweises auf § 74 Abs. 2 StGB im KWG und dem ZAG zugrunde.[40] Beides ist umstritten, weil Finanztransfers ohne erforderliche Lizenz ganz zu unterbleiben haben.[41] Das gilt aber für jede Straftat und steht folglich dem Verständnis der Verstöße gegen das KWG und das ZAG als Normen bloßer Modalitätsstrafbarkeit nicht entgegen. Die Finanztransaktion als solche bleibt rechtmäßig. Der BGH hat das ZAG sogar ausdrücklich als Schutzgesetz für die Kunden beschrieben.[42] Lassen sie sich identifizieren, so ist ihnen der Betrag daher zurückzugeben. Die Missachtung des Lizenzerfordernisses setzt selbst bei fehlender Genehmigungsfähigkeit nicht am Gegenstand des Geschäfts an, sondern an dessen Umständen. Darin liegt ein maßgeblicher Unterschied zu Verstößen gegen z.B. das AWG und das KWKG, die zwar ebenfalls an Modalitäten anknüpfen, aber eben auch – und das ist entscheidend – die aktuelle Durchführung des Geschäfts selbst, d.h. unter allen Umständen verbieten wollen, während der Transfer legalen Geldes zulässig und nur die Nutzung der gesetzlich vorgeschriebenen Bahnen erforderlich ist. Hier zeigt sich, dass auch bei § 74 StGB zwischen Einziehung und Strafe unterschieden werden muss. Der auf § 74 StGB zurückgehende Verlust wird zwar (außer in den Fällen der Sicherungseinziehung) als Nebenstrafe angesehen.[43] Diese mildert die Hauptstrafe. Es wäre aber eine Verkehrung der Rangfolge, wöge die Nebenstrafe schwerer als die Hauptstrafe. Beides folgt eigenen Regeln. Der Schwere des Rechtsverstoßes kann bei Bemessung der Hauptstrafe vollständig Rechnung getragen werden. Im Gegensatz dazu wäre eine ggf. in Millionenhöhe erfolgende, das Gewicht der Hauptstrafe überschreitende Einziehung nicht verhältnismäßig.
d) Uneindeutigkeit
Tabaksteuerhinterziehung liegt bereits im Beginn der Produktion von Zigaretten ohne erworbene Steuerzeichen.[44] Diese wird man beim Hersteller wohl kaum als Tatprodukt, Tatmittel oder Tatobjekt dieser Art der Steuerhinterziehung ansehen können. Sofern nicht bereits § 375a AO Abhilfe schafft und das die Vernichtung erlaubende Zollrecht in einem reinen Inlandsfall nicht anwendbar ist, ließe sich eine steuer(straf)rechtliche Regelung schaffen, die z.B. mittels Fiktion die Gleichbehandlung mit einziehungsfähigen Tatobjekten herstellte.
e) Verbleib der Verwertungserlöse
Nach § 74 StGB eingezogene Gegenstände werden vom Justizfiskus verwertet. Es ist daher eine Frage gesetzgeberischer Gestaltung, wem der Verwertungserlös gebührt. Das ist bei gefährlichen oder sonst verkehrsunfähigen Gegenständen gewiss nicht der Betroffene. Hingegen ist im Übrigen zu berücksichtigen, dass die Einziehung nach § 74 StGB nicht per se auf die Verringerung des Vermögens des Betroffenen abzielt. Das zeigt bereits die gesetzliche Regelung des § 74f StGB. Danach ist die Einziehung unzulässig, wenn mildere Maßnahmen ausreichen, z.B. die Löschung von Daten oder der Ausbau von Vorrichtungen, die als Drogenversteck geeignet sind. Dieser Gedanke lässt sich verallgemeinern: Sofern auch ungefährliche oder verkehrsfähige Teile der Einziehungsgegenstände erfasst sind oder die Einziehung lediglich aus Gründen der Rechtshygiene angeordnet wird, entspricht es dem Zweck des § 74 StGB, den Erlös nach Abzug der Verwertungskosten an den Betroffenen auszukehren.
3. § 74c StGB: Einziehung des Werts von Tatprodukten, Tatmitteln und Tatobjekten
a) Gesetz und Rechtsprechung
74c StGB liegt wie § 73c StGB die Vorstellung zugrunde, es bedürfe der Einziehung des Werts nicht mehr vorhandener Originale. Eingedenk der Leitgedanken des § 74 StGB (Gefährlichkeit; Verkehrsunfähigkeit, Rechtshygiene) besteht eine solche Parallele aber gerade nicht, sondern löst sich die Einziehung des Werts in den Fällen des § 74c StGB von dessen Zwecken.
Das ist keine neue Erkenntnis. Bereits der Gesetzgeber hat die ersatzweise Einziehung des Werts gegenüber den Fällen des § 73c StGB von engeren Voraussetzungen abhängig gemacht. Gleichwohl wirkt § 74c StGB angesichts seiner Pauschalität weiterhin eher holzschnittartig. Daher ist das Bemühen der Rechtsprechung um eine restriktive Auslegung nicht verwunderlich. Sie verneint ein „Vereiteln in sonstiger Weise“, wenn ein solcher Gegenstand, der erst aufgrund der Tat eine die Einziehung gestattende Charakterisierung erfuhr, tatbedingt nicht mehr im Vermögen des Täters oder Teilnehmers (ggf. Dritten, § 74a StGB) vorhanden ist.[45] Der 2. Senat verkürzt den Anwendungsbereich dieser beschränkenden Rechtsprechung, indem er nicht auf die Tat als Ganzes abstellt, sondern darauf, ob der Gegenstand zum Zeitpunkt des Abflusses aus dem Vermögen des Betroffenen bereits nach § 74 StGB einziehungsfähig war oder nicht.[46]
Auch soweit die auf diese Weise erzielten Ergebnisse sachgerecht erscheinen, beruhen sie auf keiner erkennbaren dogmatischen Basis. Die unterschiedliche Wertung gegenüber § 73c StGB sticht ins Auge, denn die Weitergabe von Gegenständen, die erst aufgrund der Tat die Eigenschaft als Ertrag erlangten, führt zwingend zur Einziehung von deren Wert. Gleiches trifft im Fall ihres Untergangs zu. Das trifft zwar auch auf das Vereiteln mittels Zerstörens in den Fällen des § 74c StGB zu, entbehrt aber aufgrund des entfallenen Zwecks der Einziehung nach § 74 StGB innerer Rechtfertigung. Zudem beruht diese Rechtsprechung für Tatmittel auf einer vom Gesetz abweichenden Prämisse: Ein Gegenstand wird nicht erst aufgrund Verwendung Tatmittel, sondern bereits zuvor, nämlich im Moment des Bestimmens dazu. Das kann deutlich vor Versuchsbeginn der Fall sein. Von vornherein versagt diese Restriktion im Fall eines Anschlussdelikts, wenn der Gegenstand aufgrund der Vortat bereits einziehungsfähig war.[47]
b) Rechtfertigung der Einziehung des Werts nicht mehr vorhandener Gegenstände des § 74 StGB?
Die ersatzweise Einziehung des Werts von Tatmitteln, erst recht von Tatprodukten und Tatobjekten, § 74c StGB, lässt sich nicht allgemein rechtfertigen: Wie der Täter die Einziehung „vereiteln“ können soll, diese als potenzielle Rechtsfolge, d.h. konstitutiv aber erst bei der Verurteilung angeordnet wird, erschließt sich nicht. Es könnte insoweit allein auf potentiell der Einziehung unterliegende Gegenstände abgestellt werden. Damit würden rechtliche Konsequenzen an ein Handeln geknüpft, das eine nur vielleicht drohende Rechtsfolge vereitelt, die im richterlichen Ermessen liegt, die der Betroffene daher nur partiell selbst in der Hand hat. Das ist jedenfalls für strafrechtliche Folgen rechtstaatswidrig.
Die ersatzweise Anordnung der Einziehung des Werts ist in den Fällen des § 74 StGB nicht erforderlich. Ist der (potenzielle) Einziehungsgegenstand nicht mehr vorhanden und kann deswegen nicht eingezogen werden, so ist es auch nicht mehr möglich, ihn in Verkehr zu bringen oder in gefährlicher Weise bzw. unter Verstoß gegen die Rechtshygiene einzusetzen. Ohne Einziehung entfällt lediglich der anderenfalls vorhandene Strafmilderungsgrund.
Bedarf für die Einziehung des Werts eines nicht mehr vorhandenen Tatmittels oder Tatobjekts bestünde, falls es einem unbeteiligten und deshalb ersatzberechtigten Dritten gehörte. Dann aber scheitert die Einziehung ohnehin bereits am Erfordernis des Eigentums des Einziehungsadressaten; auch § 74a StGB wäre nicht anwendbar. Denkbar wäre allenfalls die Einziehung als „Tat<neben>ertrag“ (oder von dessen Wert).
c) Einziehung des Werts in den Fällen des § 76 StGB?
Etwas anders verhält es sich, wenn nach rechtskräftiger Einziehungsanordnung die Vollstreckung nicht möglich ist und deshalb nachträglich eine Umwandlungsentscheidung, § 76 StGB, ergehen muss. Hier kannte der Angeklagte seine rechtskräftig angeordnete Pflicht, hat sie aber nicht erfüllt. Daran dürfen Rechtsfolgen geknüpft werden. Allerdings könnte das in den Fällen des § 74 StGB Geldersatz wohl allerhöchstens als Ausgleich den Betroffenen ansonsten belastend treffender Rechtsfolgen rechtfertigen. Phänomenologisch handelte es sich um eine Art „umgekehrter Ersatzfreiheitstrafe“, d.h. um eine Ersatzgeldstrafe. Ist der Wert der einzuziehenden Gegenstände im Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden, so trägt allerdings auch diese Erwägung nicht. Als Rechtfertigung der Einziehung des Werts ließe sich nur die tatsächlich aufgrund der Einziehungsanordnung erfolgte Strafmilderung heranziehen. Im Fall des Versteckens diente die Einziehung des Werts als eine Art Zwangsgeld. Die erforderlichen sicheren Feststellungen dazu ließen sicher aber regelmäßig nicht treffen.
Die Einziehung des Werts in den Fällen des 74 StGB steht zudem in einem unaufgelösten Spannungsfeld nicht nur zu den fehlenden Zwecken des § 74 StGB (Gefährlichkeit, Verkehrsunfähigkeit, Rechtshygiene). Ist ein Gegenstand nicht teilbar und lässt sich deshalb die Einziehung nicht aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auf die Beseitigung des Einziehungsgrundes beschränken, so ist es zwar unumgänglich, ihn insgesamt einzuziehen. Es entspricht aber sowohl legaler Vermögenszuordnung als auch der Wertung des § 74f Abs. 1 Satz 3 Nrn. 2 und 3 StGB, den über die Beseitigungskosten hinausgehenden Verwertungserlös dem Eigentümer zukommen zu lassen, weil der im Gegenstand verkörperte Vermögenswert als solcher nicht zu den Gründen der Einziehung zählt, sie daher nicht rechtfertigt.
d) Aufwendungen
aa) Verhältnis zu Tatmitteln
Nicht mehr vorhandene, für die Tat oder ihre Vorbereitung bestimmte oder gar verwendete eigene Mittel sind nach der gesetzlichen Konstruktion Aufwendungen, die abschöpfungsrechtlich irrelevant sind, die Einziehungssumme also nicht mindern. Ein solches Tatmittel ist schon aufgrund seiner Eigenschaft als erbrachte Aufwendung nicht mehr Teil des Vermögens des Betroffenen. Nach geltendem Recht stellt sich deshalb die Frage nach der Abschöpfung ihres Werts gar nicht erst. Warum soll es sich jedoch anders verhalten, wenn das Tatmittel erst nach der Tat aus dem Vermögen des Betroffenen entschwand? Ein materialer Grund dafür ist nicht ersichtlich – im Gegenteil: Die Einziehung bestätigte nur die Systemwidrigkeit des § 74c StGB: War das Tatmittel für die Tat beschafft worden, so führte die Einziehung von dessen Wert im Fall des nicht-mehr-Vorhandenseins ein zweites Mal zur Belastung des Vermögens des Betroffenen, d.h. zum Verlust seines doppelten Werts.
bb) Spesenthematik
Auch im Fall fremder Aufwendungen, die ein anderer Beteiligter ersetzt hat, ist doppelte wertmäßige Einziehung zu vermeiden – und zwar unabhängig davon, ob die Abschöpfung dasselbe Vermögen oder das unterschiedlicher Beteiligter beträfe. Die Aufwendungen wurden getätigt, ihr Vermögenswert ist nicht mehr vorhanden. Daran ändert es nichts, wenn ein Beteiligter einem anderen dessen Spesen ersetzt. Das Vermögen Unbeteiligter ist davon nicht getroffen und aus dem Binnenverhältnis der Vermögen unterschiedlich Beteiligter hält sich der Staat heraus, wie sich bei der Gesamtschuld zeigt. Spesenersatz ist daher einziehungsrechtlich neutral, d.h. irrelevant. Die Klassifizierung als „für“ die Tat erbracht, § 73 Abs. 1, Var. 2 StGB (ggf. i.V.m. § 73c StGB) führte zu doppelter (Wert-)Abschöpfung.
Gleiches gilt, qualifiziert man eine solche Ersatzleistung als „Tatmittel“ nach § 74c StGB. Ob der Gedanke der Rechtsprechung, die Verwendung zur Tat vereitele die Einziehung nicht in sonstiger Weise, die doppelte Einziehung zumindest teilweise vermeiden kann, ist fraglich. Sie könnte wohl die (zweite) Einziehung des Werts beim Zuwendenden verhindern, beim Empfänger aber jedenfalls nicht die Einziehung im Original. Sind die Spesen in dieser Form nicht mehr vorhanden, so wären sie zudem nicht erst aufgrund der dafür maßgeblichen Ursache zu Tatmitteln geworden. Bei Ersatzleistung nach der Tat kann ohnehin nicht mehr von einem „Tatmittel“ die Rede sein.
e) Vereinbarkeit mit EU-Recht?
Das EU-Recht gestattet über den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Ablehnung der Einziehung des Werts nicht mehr vorhandener, von § 74 StGB umfasster Gegenstände. Das erlaubt die Ergänzung von § 74f StGB dahingehend, es in der Regel als unverhältnismäßig anzusehen, ist der nach § 74 StGB einzuziehende Gegenstand nicht mehr vorhanden und damit der Grund für eine Einziehung nach dieser Vorschrift entfallen ist. Die Möglichkeit der Einziehung eines weitergegebenen Gegenstands bliebe ebenso erhalten wie die des Werts in den Fällen des § 76 StGB (meist sogar auch als Ertrag aus Selbstgeldwäsche).
Vermutlich würde der Begründungsstrang über die Verhältnismäßigkeit häufig gar nicht erforderlich sein, weil per se gefährliche und verkehrsunfähige Gegenstände über keinen legalen Marktwert verfügen, so dass er von vornherein nicht eingezogen werden könnte.
4. § 73 Abs. 1 Var. 2 StGB: „Für“ die Tat erlangter Ertrag
a) Bedarf nach dieser Variante?
Das Gesetz verwendet den Begriff „Tatertrag“ nur in der Überschrift der §§ 73-73c und 73e StGB. Im Text ist die Rede vom „Etwas“. Das Gesetz verwendet (personenübergreifend für Täter, Teilnehmer und Dritte) beides, wenn nicht gar synonym, so doch ähnlich siamesischen Zwillingen, obwohl sie inhaltlich Unterschiedliches bezeichnen. Lässt man sich auf die gesetzliche Gleichsetzung ein, so folgt aus § 73 Abs. 1 StGB, dass Tatertrag auf zweierlei Weisen erlangt werden kann: „durch“ und „für“ die Tat. Letzterenfalls ist die Ursache die vom Empfänger erbrachte strafbare Handlung. Hat er damit nicht ebenfalls „durch“ seine Tat etwas erlangt? Ist § 73 Abs. 1 Var. 2 StGB in Wahrheit nur ein Unterfall von Var. 1?[48]
Unabhängig davon findet sich das „Für“ auch in Bezug auf Aufwendungen, § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB. Wiewohl in unterschiedlicher Bedeutung – aktiv zwecks Verwendung zur Tat, passiv als Belohnung aufgrund Mitwirkung an ihr – bezieht sich beim Zusammentreffen beider das „Für“ auf dasselbe tatsächliche Geschehen: Die in § 73 Abs. 1 Var. 2 StGB erfassten Tatlöhne sind, wurden sie von anderen Beteiligten erbracht, der Täter (oder Teilnehmer) Aufwendungen – bei denen es sich ihrerseits um bei diesen nicht mehr vorhandene Tatmittel handelt.[49] Daher gilt die im „Für“ ausgedrückte Kausalbeziehung auch für Tatmittel, obwohl diese in § 74 Abs. 1 StGB mit anderen Worten („gebraucht worden oder bestimmt gewesen“) zum Ausdruck kommt.
b) Kein Aufgehen in der Einziehung als Tatmittel
Aufgrund desselben Bezugsobjekts der beiden Bedeutungen des „Für“ lässt sich an das Streichen von § 73 Abs. 1 Var. 2 StGB und Behandlung des Tatlohns als beim Empfänger vorhandenes Tatmittel denken. Allerdings steht beim Tatlohn anders als bei gegenständlich verwendeten Tatmitteln die von der Beschaffenheit unabhängige Mehrung des Vermögens des Empfängers im Vordergrund. Daher besteht für belohnende Zuwendungen legitimer Bedarf nach ersatzweiser Einziehung ihres Werts zumindest dann, wenn er noch vorhanden ist. Gleiches gilt für die (sachgerechte[50]) Subsumierung unter § 73b StGB, dessen Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB (sonstige) Tatmittel hingegen gar nicht erfassen kann. Überdies ließe sich nach der Tat entrichteter Lohn zwar aufgrund vorheriger Zusage als Tatmittel qualifizieren. Voraussetzung wäre allerdings die Konkretisierung in einem bestimmten Gegenstand, während die bloße Zusage der Zahlung einer Geldsumme nicht genügte.
Die Behandlung von Tatlohn als Tatmittel verspricht daher im Ergebnis keine erleichternden Verbesserungen gegenüber dem jetzigen Rechtszustand.
IV. Zwischenfazit
Die Rechtslage ist komplex, uneinheitlich und widersprüchlich. Die Idee einer Vereinfachung drängt sich demnach geradezu auf. Eine schlanke Formulierung, z.B. „tatbedingte Zuflüsse (Tatertrag) sind im Rahmen der Verhältnismäßigkeit einzuziehen“, kann (leider) nicht ausreichen, weil die erforderliche Konkretisierung nicht der Rechtsprechung allein überlassen bleiben kann. Vor Definitionsbemühungen sind aber die genauen Abschöpfungsziele herauszuarbeiten.
C) Konzeptionelle Ausrichtung der Einziehung von Taterträgen oder ihres Werts
Crime doesn’t pay. Unter dieser Überschrift stand die Reform 2017. Es handelt sich dabei jedoch eher um ein Motto, das als Leitgedanke Orientierung zu bieten vermag, aus dem selbst aber keine bestimmten oder gar detaillierten Regelungen abgeleitet werden können. Das mögliche Wortlaut-Verständnis umfasst die Spannbreite von „kein Cent“ und damit dem Erfassen jedes irgendwie mit einer Straftat in Berührung gelangtem großen oder kleinen Vermögensbestandteils bis zum Fokussieren auf schwere, berufsmäßige oder zumindest berufsähnliche Kriminalitätsstrukturen.
I. Schwerpunktbildung
1. Notwendigkeit
Der Volksmund weiß von der Justiz: „Die Kleinen hängt man, die Großen lässt man laufen.“ Das ist auch und gerade in einem demokratischen Rechtstaat kein Zufall, denn auch den „Großen“ muss ihre Tat erst einmal nachgewiesen werden. In komplexen Strukturen ist das nicht wirklich einfach. Zudem verlangt das Grundgesetz nicht nur die Gleichheit vor dem Gesetz, sondern auch dessen allgemeine Geltung unter Verbot von Einzelfallgesetzen. In qualitativer Hinsicht kann es daher keine Unterscheidung zwischen „Großen“ und „Kleinen“ geben. Zulässig ist jedoch eine Differenzierung nach quantitativen Gesichtspunkten ebenso wie im Hinblick auf verfahrensrechtliche Abstufungen.
2. Nötige Differenzierung zwischen Alltags- und Schwerkriminalität
Die Differenzierung zwischen Alltags- und Schwerkriminalität (das EU-Recht zielt nur auf OK) ist dem geltenden Recht keineswegs fremd. Es kennt allerdings auch durchaus heikle Pauschalierungen, die aber (gerade unter dem EU-rechtlichen Gebot der Verhältnismäßigkeit) durchaus ordnender Gestaltung zugänglich sind. Flächendeckend ebenso alltägliche wie unproblematische wirtschaftliche Transaktionen unter Strafe zu stellen wie mit dem seit 18.3.2021 geltenden § 261 StGB (damit auch als „Türöffner“ für § 76a Abs. 4 StGB) ist nicht zielführend. Weil man die „Großen“ nicht packen kann den Sack zu schlagen, obwohl der Esel gemeint ist, wirkt sich kontraproduktiv aus, weil es rechtstreue Personen verunsichert, Solidarisierungseffekte zwischen bei Kleinigkeiten „Erwischten“ und im Verdacht größerer Geldwäscheaktivitäten Stehender auslöst und vor allem polizeiliche und justitielle Ressourcen für Kleindelikte bindet, die deshalb für den Einsatz gegen strukturelle Kriminalität fehlen.
Die Reform 2017, noch deutlicher deren Modifikation 2021 mit dem Streichen der Entreicherung als selbständige Alternative unverhältnismäßiger Vollstreckung, § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO, und auch die Bestrebungen des Berichts der Bund-Länder-Arbeitsgruppe 2024 zur Prüfung abschöpfungsrechtlichen Änderungsbedarfs sind davon gekennzeichnet, „den letzten Cent“ zu erfassen, d.h. tatsächliche, vermeintliche oder auch nur theoretisch denkbare, aber kriminologisch kaum relevante „Lücken“ stopfen zu wollen. Ein „immer mehr und immer tiefer“ blendet jedoch die Frage aus, ob mit dem geltenden Recht die gewünschte Zielgruppe getroffen wird.
Das Gesetz versteht die Einziehung von Taterträgen oder ihres Werts nicht als Strafe, sondern als eine Maßnahme eigener Art. Im Vordergrund steht, noch bestehende rechtswidrige Vermögenszuordnungen rückgängig zu machen und damit die Nutzung aus krimineller Quelle herrührenden Vermögens zu beenden. De jure geht es folglich nicht darum, gegen möglichst viele Irgendjemande möglichst hohe Einziehungsentscheidungen zu erwirken, sondern noch vorhandene illegitime Vorteile zu beseitigen und damit sowohl die Möglichkeiten zum Begehen weiterer Straftaten als auch die Anreize dazu zu minimieren oder ganz zu beseitigen. Im Fokus stehen demnach die Kreise, die die größte Gefahr für das friedliche, rechtmäßige und geordnete gesellschaftliche Wirtschaften und sonstige Zusammenleben darstellen. Im Einklang mit der Sichtweise der EU sind das terroristische und sonstige kriminelle Vereinigungen, die sich nicht dem staatlichen Recht, sondern ihren je eigenen Regeln und damit nur allzu oft dem (Un-)Recht des Stärkeren verpflichtet fühlen. Solange diesen Gefahren ausreichend begegnet wird, muss die Vermögensabschöpfung gegenüber sonstigen Straftätern nicht zurückstehen.
3. Vermeintliches Bruttoprinzip
a) Nebenwirkung statt Rechtsprinzip
Der 3. Strafsenat des BGH hat zutreffend die Entziehung des wirtschaftlichen Vorteils als Kern auch des geltenden Rechts hervorgehoben.[51] Der 1. Senat hat sich dem zumindest für solche Transfers angeschlossen, die nicht bereits für sich bemakelt sind.[52] Der Sache nach haben beide Senate damit die inhaltliche Begrenztheit des gemeinhin als „Bruttoprinzip“ bezeichneten Ausschlusses des Abzugs eigener Aufwendungen erkannt: Darin liegt keineswegs ein „Prinzip“, ein Streben nach möglichst umfangreicher Einziehung. Verstünde man den Abzugsausschluss derart materiell, so läge darin ein Ziel der Abschöpfung, das deutlich über die bloße Wiederherstellung rechtmäßiger Vermögenszuordnung hinausginge.
Da kaum verlässlich aufzuklären ist, ob kriminelle Kreise Aufwendungen hatten, wenn ja welche und in welchem Umfang sowie ob sie diese aus eigenem Vermögen finanzierten, ist es durchaus legitim und verhältnismäßig, nicht nur die gegenständliche Abschöpfung des Tatertrags im Original, sondern auch die Einziehung von dessen Wert ohne Abzug von Aufwendungen zuzulassen. Es handelt sich dabei jedoch um eine rein pragmatische, forensischen Zwängen Rechnung tragende Entscheidung, die alles andere als einem hochzuhaltenden „Rechtsprinzip“ folgt und die nichts daran ändert, dass die Einziehung über den Vermögenszuwachs hinaus eine nicht intendierte und daher zu minimierende Nebenwirkung darstellt. Derartige Auswirkungen sind unter dem Aspekt bloßer Vermögenszuordnung nur verhältnismäßig, soweit sie quasi unvermeidlich sind.
Dem Gesetzgeber steht es frei, auch für die Anordnung darüber hinausgehender Folgen rechtliche Grundlagen zu schaffen. Versperrt ist allerdings auch ihm der Weg, mit schuldunabhängig festzusetzenden Maßnahmen Folgen anzustreben, die jenseits des gesetzgeberisch selbst definierten Zwecks angesiedelt sind: Sie wären mangels Erforderlichkeit unverhältnismäßig. Das parate Mittel dazu sind hingegen Straftatbestände und strafrechtliche Rechtsfolgen, deren Anwendung die Feststellung schuldhaften Handelns voraussetzt.
b) Mögliche Ansätze
Der generelle Ausschluss des Abzugs eigener Aufwendungen steht damit nicht (zwingend) als solches oder allgemein in Frage. Es gilt jedoch, Einziehungsentscheidungen tunlichst zu vermeiden, die zu einer wirtschaftlichen Belastung führen, die den tatbedingten Vorteil überschreitet. Ein Mittel dazu wäre es, dem Betroffenen die Möglichkeit zu eröffnen, selbst den Nachweis erbrachter Aufwendungen aus legalen Mitteln zu erbringen. Er trüge dafür vollständig allein sowohl die Beweisführungs- als auch die objektive Beweislast.
Der Greifswalder Rechtslehrer Prof. Dr. Wolfgang Joecks hatte im Zuge der Diskussion über eine frühere Fassung des besonders schweren Falls der Steuerhinterziehung, § 370 Abs. 3 AO a.F., vorgeschlagen, zwischen Kriminalität als (Quasi-)Beruf einerseits und als Nebenprodukt an sich rechtmäßigen Wirtschaftens andererseits zu differenzieren. Dieser am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierte Gedanke ist fraglos verallgemeinerungsfähig. Er zielt materiellrechtlich auf „die Großen“, d.h. auf diejenigen, die sich einer sozialwidrigen Lebensführung verschrieben haben. Das Problem besteht allerdings ohne Zweifel darin, gerichtlich die Überzeugung von derartiger Zugehörigkeit rechtssicher zu gewinnen. Das ist aber kein Sonderproblem, sondern stellt sich für jede gruppenbezogene Kriminalität. Soweit sich jedoch und zudem feststellen lässt, dass jemand zu einer solchen Gruppe gehört oder Kriminalität als (Quasi-)Beruf gewählt hat, erscheint es als zulässig, daran nicht nur strafrechtliche Rechtsfolgen zu knüpfen, sondern auch, die Einziehung unter erleichterten Voraussetzungen zuzulassen. Einzelheiten bedürften vertiefter Betrachtung.[53]
II. Hilfreiche bis notwendige Modifikationen des geltenden Rechts
1. Taterträge, § 73 Abs. 1 Var. 1 StGB
a) Korrelation zwischen Rechtsgut und Einziehung
aa) Wünschenswertes
Unter dem früheren Recht differenzierte insbesondere der 3. Senat des BGH im Verwaltungsstrafrecht zwischen repressivem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt und präventiver Kontrolle zu Ordnungszwecken. Aus dem in den Gesetzgebungsmaterialien dargelegten Wandel zu rein tatsächlicher Betrachtungsweise wurde geschlossen, diese Unterscheidung sei unter dem Reformgesetz obsolet und es komme auch insoweit allein noch auf die Kausalität an. Unmissverständlich drückte dies der 4. Senat aus: Die Vergütung eines falschen Arztes sei in toto einzuziehen, ohne dass es dabei darauf ankomme, in welcher Höhe der Betrugsschaden gerade aufgrund der Täuschung über seine Qualifikation eingetreten sei.[54]
Diese Trennung zwischen Rechtsgut und Abschöpfung hat allerdings zu einer Unwucht zwischen dem Gewicht der (zuweilen nur geringfügigen) Rechtswidrigkeit und der (teils millionenschweren) Einziehungsanordnung geführt. Bei Waffenexporten wird z.B. einziehungsrechtlich nicht mehr differenziert zwischen Erträgen aus der Lieferung an einen feindlichen Aggressor oder an einen befreundeten angegriffenen Staat.[55] Im Recht der Ordnungswidrigkeiten wird in Überladungsfällen der gesamte Frachtlohn eingezogen, obwohl das Verbot lediglich vor Personenschäden bewahren soll.[56] Die unterlassene schlichte Anmeldung in Verkehr gebrachter Elektrogeräte soll die Abschöpfung des Marktgewinns rechtfertigen, so dass die formale Unterlassung von vor 3 Jahren die Einziehung ggf. in Millionenhöhe rechtfertigen soll, obwohl sie nicht schwerer wiegt als die gestern begangene.
Der 1. Strafsenat des BGH hat nunmehr eine rechtsgutsnahe Betrachtung angemahnt.[57] Er greift damit einen Gedanken auf, der unter der Bezeichnung „Theorie der Unrechtsspiegelung“ unter dem früheren Recht entwickelt worden war.[58]
bb) Realistisches
In der strafrechtlichen Praxis hat es sich allerdings als schwierig erwiesen, Grund, Zweck und Reichweite eines verwaltungsrechtlichen Verbots, aber auch einer sonstigen Grund- oder Verhaltensnorm zu erkennen, an die ein Straftatbestand als Sanktionsnorm anknüpft.
Es gilt daher, sowohl diese rechtspraktischen Schwierigkeiten zu vermeiden als auch die gebotene Korrelation zum geschützten Rechtsgut herzustellen. Beides ist nur dann möglich, wenn dafür ein sinnlich leicht erfassbares Unterscheidungskriterium zur Verfügung steht. Es bietet sich an, den § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB zugrundeliegenden Gedanken zu verallgemeinern. Im RegE ist als Beispiel der korruptiv erlangte Werkvertrag genannt: Die dafür erbrachten Aufwendungen des Bestechenden mindern die nach § 73c Satz 1 StGB einzuziehende Summe. Die Durchführung des Vertrags als solchem ist rechtmäßig. Pönalisiert ist lediglich der Kontext. Die Einziehung des Gewinns erklärt sich aus dem verletzten Rechtsgut.
Abstrahierend bietet es sich an, danach zu differenzieren, ob die Handlung oder das Geschäft als solches verboten ist (z.B. Handel mit Betäubungsmitteln oder Sprengstoff) oder ob das Verbot allein an die Umstände anknüpft, unter denen das Geschehen stattfindet (z.B. ist beim Insiderhandel nur das Ausnutzen des Sonderwissens, nicht aber der Kauf oder Verkauf der Wertpapiere als solcher untersagt). Das führt zu juristischer Unterscheidung zwischen Totalverbot und bloßer Umstands- oder Modalitätsstrafbarkeit. Letzterenfalls hat sich der Umfang der Einziehung auf den Ertrag zu beschränken, der auf die Verletzung der untersagten Art der Durchführung des Handels (oder Unterlassens) zurückzuführen ist. Weil sich dies nicht durchweg mit mathematischer Gewissheit feststellen lässt, bedarf es insoweit einer Ergänzung um eine weitgehende Befugnis zu vorsichtiger Schätzung.
b) Ad-rem-Ansatz
Um die Vermengung zwischen den Merkmalen des Tatertrags und des Erlangens aufzulösen, bedarf es der Trennung beider und ihrer isolierten Definition. Zum Verständnis des Begriffs Tatertrag bedarf es keinerlei Elemente ad personam. Auf Besitz- oder Gewahrsamsverhältnisse kommt es nicht an. Ob überhaupt irgendjemand und wer Einzel- oder Mitverfügungsgewalt über den Ertrag ausübt, ist irrelevant. Einzuziehen ist der Tatertrag als solcher. Die Einziehung ist damit rein gegenständlicher Natur, erfolgt daher ad rem.
aa) Tatertrag als Phänomen
Was Tatertrag ist, hängt bereits de lege lata nicht davon ab, ob er im Original eingezogen werden kann oder nicht. Vorrangig ist zu definieren, worin er besteht. Erst anschließend stellt sich die Frage, in welcher Weise er einzuziehen ist.
Auf die Unmittelbarkeit des Generierens aus einer rechtswidrigen Tat kommt es nach geltendem Recht nicht an.[59] Maßgeblich ist bloße Kausalität, mit dem 1. Senat des BGH allerdings zu differenzieren nach dem Umfang des strafrechtlichen Verbots.[60] Beim Vorhandensein individueller Verletzter ist die Feststellung zunächst recht einfach: Das dem Verletzten tatbedingt Entzogene konstituiert den Tatertrag. Allgemein erfasst sind auch sonstige tatbedingte Zuflüsse und bei Unterlassungsdelikten die Ersparnis an Aufwendungen. Hinzu kommen mittelbare positive Auswirkungen auf das eigene Vermögen wie Markterfolge und Vorteile aufgrund der Auslastung des Maschinenparks. Sie führen zwar ebenfalls zu Verlusten Dritter. Diese lassen sich jedoch meist nicht identifizieren. Auch auf wirtschaftliche 1:1-Identität kommt es nicht an.
Das EU-Recht stellt auf „proceeds“ = Erlös, Ertrag, Einnahmen ab, konkretisiert dies aber als „advantage“ = Vorteil. Da es lediglich den Mindeststandard festlegt, dürfen Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer verfassungsrechtlichen Ordnung weitergehende Abschöpfungsregeln erlassen. Das erlaubt es, innerstaatlich weiterhin auf das „Erlangte“ als über den „Vorteil“ hinausgehend abzustellen. Das EU-rechtliche Erfordernis der Verhältnismäßigkeit erlaubt gewisse Beschränkungen, z.B. im Hinblick auf die Kausalität.
Der innerstaatlichen conditio-sine-qua-non-Formel wohnt die Tendenz zur Uferlosigkeit inne, ohne dass allerdings ein eingrenzendes allgemeingültiges, sachgerechtes und wirksames Kriterium in Sicht wäre. Der entstandene Schaden markiert selbst in Fällen mit individuellem Geschädigten eine lediglich durchlässige Grenze, welche die Abschöpfung gewisser Folgevorteile zulässt. Eine ausnahmslos gegenständliche Beschränkung auf den ersten Transfer oder Wandel (wie bei einem Surrogat) wäre auch nicht sachgerecht, weil sie phantasievolle Verschleierungsstrategien insbesondere gruppengeprägter Kriminalität nicht erfassen würde. Umgekehrt bedarf es allerdings bereits für die Abschöpfung von Zuflüssen aufgrund Nutzung oder sonstiger Verwendung von Taterträgen einer Rechtsgrundlage, wie sie bislang in § 73 Abs. 2 und 3 StGB nur partiell vorhanden ist (für Nutzungen des Tatertrags im Original und das erste Surrogat). Als allgemeine Grenze bleibt daher auch bereits auf der Seite des Zuflusses lediglich das (leider vage) Kriterium der Verhältnismäßigkeit. Dieses muss allerdings ohnedies wieder Bestandteil des Erkenntnisverfahrens werden, weil die Beschränkung der Prüfung im Rahmen des § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO auf verhältniswidrige Folgen ausschließlich der Vollstreckung unverhältnismäßige Einziehungsanordnungen ermöglicht, nicht aber mehr deren rechtliche Korrektur.
bb) Tatertrag im Original: Entflechtung
Um der Rechtsprechung verlässliche Orientierung zu bieten, ist es nicht nur geboten, die Begriffe „Tatertrag“ und „erlangt“ zu entflechten, sondern auch, zwischen Tatertrag im Original und dessen Wert strikter zu trennen. Erst damit gelingt es, die Probleme, die in der Praxis auftreten, Schwierigkeiten bereiten und zu nicht überzeugenden Ergebnissen führen, dort zu verorten, wo sie auftreten. An diesen spezifischen Stellen können Lösungen gesucht und gefunden werden, die nicht notwendig anderenorts zu dort unstimmigen Folgewirkungen führen. Der ad-rem-Ansatz erlaubt die Übernahme der dem Zivilrecht eigenen inhaltlichen Differenzierung zwischen Wiederherstellung des status quo ante und bloßer Haftung. Sie kommt zwar im Gegensatzpaar § 73 Abs. 1 Var. 1 und § 73c Satz 1 StGB bereits jetzt zum Ausdruck, wird aber lediglich rechtstechnisch auf die Art der Restitution bezogen. Die Prüfung des „Ob“ der Haftung wird mit dem Erlangen vorweggenommen und im Umfang von § 73d Abs. 1 StGB auf zweiter Stufe nur marginal modifiziert.
cc) Folgen für die definitionsersetzende Rechtsprechungsformel: Erlangen zu irgendeiner Phase des Tatablaufs
(1) Tatbegehung und Nachtatphase
Das Problem der Vermengung von „Tatertrag“ und „Erlangen“ im Erfordernis des Erlangens zu irgendeiner Phase des Tatablaufs löst sich per se mit dem ad-rem-Ansatz auf. Tatertrag besteht im Kern im tatbedingten Herauslösen eines Gegenstands oder Vermögenswerts aus seinem Verbund bisheriger, d.h. vor Tatbeginn bestehender, meist, aber nicht zwingend rechtmäßiger Zuordnung. Dieser Vorgang des Generierens entspricht phänomenologisch dem ersten Akt der Wegnahme beim Diebstahl, dort also dem Bruch des bisherigen Gewahrsams, und findet unabhängig von einem etwaigen zweiten Akt, der Begründung neuer Verfügungsgewalt, (beim Diebstahl erforderlich: neuer Gewahrsam) statt. Der Vorgang des Generierens kann bereits während Begehung der Tat vonstattengehen (z.B. beim Diebstahl), aber – selbst nach der (insoweit: inkonsequenten) Rechtsprechung – auch erst später (Abheben mit aufgrund von Täuschung erlangter eigener Bankkarte). Diese Ausdehnung über die Beendigung der Tat hinaus steht nicht ernsthaft in Frage.
(2) Strafloses Vorbereitungsstadium?
Das geltende Recht erfasst keine Zuflüsse vor Eintritt in das Stadium des strafbaren Versuchs. Diese Sichtweise folgt naturwissenschaftlich-physisch verstandener Kausalität mit der Tat als Ausgangspunkt. Die Realität kennt hingegen Sachverhalte, in denen während des Vorbereitungsstadiums tatplanbedingte Zuflüsse sowohl im wirtschaftlichen Ergebnis als auch unter dem Gesichtspunkt des tatbestandlich geschützten Rechtsguts zu Folgen führen, die die Einziehung geböten, wären sie nach Einsetzen der Strafbarkeit erfolgt, d.h. zumindest ab strafbarem Versuch.
Obwohl der BGH für das Steuerstrafrecht die Irrelevanz von Zuflüssen vor dem Zeitpunkt generierten Tatertrags in ständiger Rechtsprechung betont,[61] judiziert er in den cum/ex-Fällen gegensätzlich,[62] indem er § 73 Abs. 1 Var. 2 StGB („für“ die Tat) extensiv auslegt.[63] Selbst über die Variante „für“ die Tat lässt sich jedoch nicht alles Einziehungsbedürftige abschöpfen und steht nur partiell ein anderer Einziehungsanlass zur Verfügung, etwa Selbstgeldwäsche, § 261 Abs. 7 StGB, z.B. bei Rückzahlung legal selbstbeschaffter und zum Legalerwerb eines Grundstücks verwendeter Fremdmittel aus Erträgen eines Subventionsbetrugs. Die aus dieser Tat resultierende Einziehungsforderung kann zwar in das gesamte Vermögen des Täters (oder Teilnehmers) vollstreckt werden, erlaubt aber nicht den Zugriff auf das inzwischen wiederum legal weiterübertragene Grundstück und geht ins Leere, wenn sich der Betroffene (wie es in der Konsequenz des Angefangenen liegt) inzwischen „pfandlos“ eingerichtet hat. Trotz Bestandteil des Gesamtplans begründet der legale Grundstückserwerb selbst keinen Anlass zur Einziehung, weder „durch“ noch „für“[64] eine damit eben gerade nicht begangene Tat. Über die Variante „für“ die Tat lassen sich auch keine Steuervorteile abschöpfen, deren Erlangen nur deshalb lediglich als Versuch bestraft werden kann, weil die Erklärungspflicht mit Aufnahme steuerstrafrechtlicher Ermittlungen vor dem wesentlichen Abschluss der Veranlagungstätigkeiten entfiel. Sie können legal selbst verbraucht oder transferiert werden.
Abhilfe böte eine tatbestandsspezifische Rechtsgutsbetrachtung. Jegliche Erweiterung der Einzugsfähigkeit auf vor Eintritt in das strafbare Versuchsstadium generierte tatplangemäße Zuflüsse birgt allerdings die Gefahr weder gewollter noch zulässiger Abschöpfung jenseits gestörter Vermögenszuordnung. Daher bedürfte es der Klarstellung, dass insoweit die conditio-sine-qua-non-Formel nicht ausreicht, sondern adäquate Kausalität zwischen späterer Tat, ihrer vorausgegangenen Planung und dem Zufluss erforderlich, auch insoweit zwischen Totalverbot und Modalitätsstrafbarkeit zu unterscheiden und damit nur die Vorverlagerung des maßgeblichen Zeitpunkts, aber keine sonstige Erweiterung der Einziehungsmöglichkeiten verbunden ist. Die Ausdehnung der Einziehung auf Zuflüsse im Vorbereitungsstadium würde zudem nicht das Erfordernis einer rechtswidrigen Handlung suspendieren (Tat, strafbarer Versuch oder § 30 StGB). Diese wäre quasi objektive Bedingung der Einziehbarkeit.
Vor Fälligkeit einer Steuerforderung oder Ergehen eines Steuerbescheids vereinnahmte Steuererstattungen, sonstige Steuervorteile oder in Ausgangsrechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer sind auch im Fall der Einbeziehung des Vorbereitungsstadiums selbst dann nicht durchweg einziehungsfähig, wenn die Steuerschuld nicht beglichen wird. Außer in den Fällen des § 26c UstG genügt die korrekte Erklärung gegenüber dem Finanzamt zur Straffreiheit. Dann fehlt es selbst bei bewusst herbeigeführter Leistungsunfähigkeit an einer strafbaren Handlung. Das Verprassen ist zwar ebenso wenig tatbestandsmäßig i.S.v. § 370 AO wie der Transfer aus dem Vermögen einer steuerpflichtigen GmbH auf den Gesellschafter, erfüllt aber meist andere Tatbestände (Vereitelung der Zwangsvollstreckung; Insolvenzstraftaten; Untreue).
dd) Streichen des Abstellens auf (Mit-)Verfügungsgewalt
Kommt es für den Tatertrag im Original als Konsequenz aus dem ad-rem-Verständnis für dessen Einziehung auf personale Elemente nicht an,[65] so entfallen insoweit sämtliche Erwägungen zu (Mit-)Verfügungsgewalt und Abgrenzung gegenüber rein transitorischem Besitz.
c) Den Begriff „Tatertrag“ konstituierende Merkmale
Da sich das Thema des „Erlangens“ insoweit nicht stellt, kennzeichnet Tatertrag – unabhängig davon, ob er als solcher eingezogen werden kann oder nicht (vgl. § 73c Satz 1 Var. 1 StGB)
(a) das Herauslösen eines Gegenstands oder Rechts aus dem Vermögen eines Unbeteiligten
(b) unter Verwirklichung des Unrechts, vor dem der Tatbestand schützen sollte.
(c) Das trifft uneingeschränkt auf einen als solchen verbotenen Transfer zu. Dem steht ein Modalitätsverstoß bei konkret fehlender Genehmigungsfähigkeit gleich. Wäre er auf Antrag gestattet worden, so beläuft sich der Ertrag allein auf die Ersparnis der Kosten des Verfahrens.
Letzterenfalls besteht der Original-Tatertrag zwar in der Ersparnis, kann aber nicht als solcher, sondern allein wertmäßig eingezogen werden.
d) Nutzungen, Surrogate, Wertschwankungen
Die Erstreckung auf gezogene Nutzungen ist unproblematisch. Das gegenständliche Einziehen vorhandener Surrogate ist bis zum Wert des Original-Tatertrags (und etwaiger umständebedingter Wertsteigerungen systemgerecht, nicht aber nach Vermischungen und Verbindungen mit Legalvermögen), weil die Einziehung dann zu einer Belastung über den Wert des Tatertrags hinaus führte und deshalb nicht mehr als bloße Wiederherstellung rechtmäßiger Vermögenszuordnung verstanden werden kann. Daher kommt in solchen Fällen nur die ersatzweise Einziehung des Werts der Taterträge in Betracht. Die Einziehungsforderung kann in das Surrogat vollzogen werden. Demgegenüber bedarf es einer Beschränkung auf das erste Surrogat nicht, wie sie bislang § 73 Abs. 3 StGB vornimmt.
Bei Nutzungen und gegenständlicher Einziehung eines Surrogats nach einem Individualdelikt bedarf es einer Modifikation von § 459h Abs. 1 StPO. „Rück-“gabe oder -übertragung ist in diesen Fällen gar nicht möglich, weil der Verletzte nie eine Berechtigung daran innehatte. Im Fall entzogenen Bar- oder Giralgelds kann sichergestelltes Geld wertgleich übertragen werden. In allen anderen Fällen muss hingegen dem Verletzten die Möglichkeit eröffnet werden, statt Entgegennahme eines (für ihn ggf. unbrauchbaren) Gegenstands den Weg der Verwertung und Auskehr des Erlöses entsprechend § 459h Abs. 2 StPO zu wählen.
Wertschwankungen sind bei Einziehung des Tatertrags im Original keineswegs irrelevant. Sie lassen sich aber nicht als solche einziehen, sondern nur gemäß § 73c Satz 2 StGB wertmäßig.
2. Verhältnis der Einziehungsalternativen des § 73 Abs. 1 StGB: „durch“ bzw. „für“ die Tat
Der Umstand, dass das EU-Recht nicht zwischen Erträgen „durch“ und „für“ die Tat unterscheidet, hindert diese innerstaatliche Differenzierung nicht. Für das geltende Recht besteht Einigkeit in Bezug auf den Vorrang der Variante „durch“ die Tat.[66] Reichweite und Folgen sind jedoch nicht konsentiert. Der Belohnungscharakter allein ist nicht ausreichend spezifisch, weil er unabhängig von der Quelle der Zuwendung vorliegen kann. Stammt eine Belohnung aus Taterträgen, die somit durch den Täter aus der bisherigen Vermögenszuordnung herausgelöst wurden, so führt nicht erst die Tatsache, dass sie Belohnung für die Tat sein sollen, zu ihrer Charakterisierung als Tatertrag. Vielmehr waren die Zuwendungen oder ihr Wert dann schon als Tatertrag anzusehen, bevor sie den Folgeempfänger überhaupt erreichten und unterliegen deshalb der Einziehung im Original oder wertmäßig. Daher ist die Einziehung in einer solcher Konstellation auf den vorrangigen § 73 Abs. 1 Var. 1 StGB („durch“ die Tat) zu stützen und nicht auf § 73 Abs. 1 Var. 2 StGB („für“ die Tat). Im Umfang der Beuteteilung besteht Gesamtschuldnerschaft.
Die Rechtsprechung bejaht zumindest teilweise einen „weichen“ Anwendungsvorrang, der es erlaubt, die Einziehung auf § 73 Abs. 1 Var. 2 StGB zu stützen, wenn Var. 1 aus irgendeinem Grund nicht greift. Dieses Verständnis liegt auch der Einziehung nach Beuteteilung als Zuwendung „für“ die Tat zugrunde.[67] Damit verbunden ist aber die Entwertung der Bedeutung konkreter Eingriffstatbestände, hier des § 73 Abs. 1 Var. 1 StGB („durch“ die Tat), die mangels Gesamtschuldnerschaft[68] zu einem Umfang der Einziehungsentscheidungen über den Wert des Tatertrags hinaus führt und ausblendet, dass jede aus dem Ertrag finanzierte Zuwendung den Vorteil des Zuwenders mindert. Zu vermeiden ist dies mit der Bejahung „strikter“ Sperrwirkung der unterschiedlichen Anwendungsbereiche. Wer den Pfadwechsel nicht völlig ausschließt, muss aber in den Fällen der (wirtschaftlich verstandenen) Beuteteilung zumindest Gesamtschuldnerschaft bejahen.
Das Herausfallen von Transfers des Tatertrags oder seines Werts im Kreise der Tatbeteiligten verringert den Anwendungsbereich des § 73 Abs. 1 Var. 2 StGB („für“ die Tat) deutlich zu Gunsten von § 73 Abs. 1 Var. 1 StGB („durch“ die Tat), erst recht im Fall ihres Erstreckens auf Transfers im Vorbereitungsstadium. Andere Tatbeteiligte profitieren entweder direkt am Tatertrag (bzw. dessen Wert) oder an vorherigen, aus dem Ertrag zu refinanzierender Zuwendungen, die zugleich die Beute der übrigen Beteiligten mindern. Allerdings scheidet § 73 Abs. 1 StGB wie bisher gänzlich aus, gelangt der Plan nicht in ein als Vollendung, Versuch oder nach § 30 StGB strafbares Stadium.
Überflüssig wird diese Alternative „für“ die Tat gleichwohl nicht. Sie erfasst (1) Tatbestände ohne „durch“ die Tat generierten Ertrag (z.B. „Killerlohn“) und (2) Fälle altruistischer Zuwendungen Dritter, nicht am Tatertrag Profitierender, weil bloße Schädigungsabsichten Verfolgender. Konnten Zuwendungen nicht wie vorgesehen aus später zu generierendem Tatertrag refinanziert werden, weil der Tatplan nach Eintritt in das strafbare Stadium scheiterte, so ließe sich diese Konstellation ggf. (3) § 73 Abs. 1 Var. 2 StGB zuordnen.[69] Systematisch vorrangig ist aber die Einziehung als weitergereichte Tatmittel des Zuwenders.
Die gebotene Reduktion des Anwendungsbereichs von § 73 Abs. 1 Var. 2 StGB beseitigt zudem das Problem der Opferentschädigung. Der BGH verneint sie bei „für“ die Tat erlangtem Ertrag.[70] Das ist insoweit nicht überzeugend, wie Teile des Tatertrags weitergeleitet wurden, hingegen in sich stimmig für die – allein verbleibende – Konstellation reiner Belohnung. Der im Wege des Vorschusses geleistete und strafprozessual gesicherte „Killerlohn“ gebührt in der Tat dem ins Auge gefassten Opfer unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, d.h. auch nicht, wurde der Tatplan aufgegeben oder blieb aus anderen Gründen im nach § 30 StGB strafbaren Vorbereitungsstadium stecken.
3. Ausrichtung der ersatzweisen Einziehung des Werts von Taterträgen auf Haftung, § 73c StGB
Während Original-Tatertrag als solcher einzuziehen ist („ad rem“) und er damit zugleich den Umfang der Abschöpfung bestimmt, bedarf es einer eigenständigen Rechtsgrundlage, aus der hervorgeht, wer unter welchen Umständen auf den Wert bei ihm nicht mehr vorhandenen Tatertrags im Original haftet. De lege lata ist § 73c StGB als Annex zu § 73 StGB gestaltet. Voraussetzung für die Haftung ist ebenfalls das gegenwärtige oder frühere Vorhandensein von (Mit-)Verfügungsgewalt. Diese Gleichsetzung verkennt die tatsächlichen Unterschiede zwischen Original und Wert. Mit dem ad-rem-Ansatz für Tatertrag im Original entfiele sie ohnehin.
a) Grundgedanke: „Einverleiben“
Steht allein die Einziehung des Original-Tatertrags in Rede, so wird (Mit-)Verfügungsgewalt nur ausnahmsweise thematisiert.[71] Höchst relevant ist sie jedoch als Voraussetzung für die Einziehung des Werts des Tatertrags, die nur im Umfang dessen besteht, was jemand im Original oder als Wert erlangt hat oder hatte. Das entscheidende Kriterium besteht laut Rechtsprechung in der (Mit-)Verfügungsgewalt. Die „rein tatsächliche Betrachtungsweise“ abstrahiert dabei (verbal) nicht nur von rechtlichen Kategorien wie Eigentum, Besitz und Gewahrsam, sondern auch vom jeweiligen Umfeld. Sie begnügt sich allein mit dem äußeren Schein, selbst wenn er nur punktuell und zeitlich sehr eingeschränkt besteht.
Dabei stört sich der BGH nicht einmal an der Gegensätzlichkeit der Maßstäbe, die er auf vergleichbare Sachverhalte anlegt. Er verneint persönliche (Mit-)Verfügungsgewalt trotz Verfügungsbefugnis über das Unternehmenskonto,[72] weil das BVerfG[73] die Anerkennung der getrennten Vermögensmassen verlangt. Dieses Kriterium gilt aber (erst recht!) im Verhältnis natürlicher Personen zueinander. Zwar nimmt die Rechtsprechung (Mit-)Verfügungsgewalt nicht bereits wegen Mittäterschaft an,[74] relativiert diese Einschränkung aber bereits beim Vorgehen gemäß einem gemeinsamen Tatplan[75] und hält sämtliche sonstigen Unterschiede von vorn herein für irrelevant. Es kommt danach nicht darauf an, ob zwei Gangster oder Boss und Adlatus Zugriff haben. Die Einziehung des Werts wird ebenso gleichermaßen festgesetzt wie gegen den Helfer, der die Beute zum Hintermann gebracht hat, und gegen diesen, bei dem sie verbleibt, während sich der Diener mit einer bescheidenen Belohnung zu begnügen hat. Besitzdienerschaft entlastet nicht,[76] im Gegenteil, sie erlaubt Zurechnung zum Hintermann bereits vor Eingang bei ihm.[77] Vor der Reform 2017 und noch in der ersten Zeit nach deren Inkrafttreten verneinte der BGH das Erlangen der Hilfspersonen, die den Ertrag nicht für sich, sondern für die Organisatoren verwahrten oder transportierten. Die Bejahung derartigen bloß transitorischen Besitzes hat der BGH jedoch inzwischen minimiert:[78] Der Kurier hätte ja die Beute zu eigenen Zwecken verwenden können. Das setzt die Versuchung mit dem ihr Erliegen gleich. Letzteres verhindern jedoch meist die tatsächlichen Gegebenheiten: Es bekommt niemandem gut, der in kriminellem Milieu eigennützig ausschert. Tut es jemand gleichwohl, so setzt er sich aber nicht nur der Repression seiner Hintermänner aus, sondern bei ihm kann eben deshalb der Wert des von ihm an sich Genommenen eingezogen werden.
Rechtliche, wirtschaftliche oder sogar bloß faktische Verfügungsgewalt unterschiedslos ausreichen zu lassen, setzt wider Art. 3 Abs. 1 GG ohne sachlichen Grund Ungleiches gleich, z.B. bloß plangemäß vorübergehenden ausführenden Einfluss mit dauerhafter Bereicherung. Ein an sich probates Abgrenzungskriterium bildet das Erfordernis der messbaren Vermehrung des Vermögens des Empfängers, bejahte es die Rechtsprechung nicht begriffswidrig bereits im Umfang des vollständigen Werts aufgrund der bloßen Möglichkeit des Zugriffs auf das Transportgut.[79] Der Besitz kann selbstverständlich das eigene Vermögen mehren, weil er die Möglichkeit zur Nutzung eröffnet. Das Gesetz sieht dafür (allerdings lediglich für Tatertrag im Original, § 73 Abs. 2 StGB) nur die Einziehung tatsächlich gezogener Nutzungen vor. Im Fall des Besitzes zu Transportzwecken oder bei sonstigen Transferleistungen dokumentiert der dafür entrichtete Lohn deren Wert und (nur) dieser kann daher abgeschöpft werden.
Das übergreifende Kriterium dürfte im Einverleiben in das Vermögen des Betroffenen zu sehen sein. Darauf stellte der 1. Senat des BGH ab[80] und differenzierte dabei nicht zwischen Tatertrag im Original und dessen Wert. Das entspricht dem Annexcharakter des § 73c StGB[81] und behält auch unter dem ad-rem-Ansatz für Original-Tatertrag seine Bedeutung. Sie verengt sich dabei aber auf § 73c StGB, wobei das Einverleiben von Tatertrag im Original dem Einverleiben von dessen Wert gleichsteht.
b) Konsequenzen
(1) Im Grundsatz gilt: Wer sich Tatertrag oder dessen Wert in sein Vermögen einverleibt hatte, haftet selbst im Fall des Nicht-mehr-Vorhandenseins auf dessen Wert. Die Trennlinie bildet die Eingliederung illegitimer Werte in das eigene Vermögen.
(2) Das Thema „Surrogate“ bietet hier kein Problem. Ist eines vorhanden, das nicht wertvoller ist als der Tatertrag im Original, so sollte es ungeachtet der Anzahl der Surrogationsvorgänge eingezogen werden können. Anderenfalls ist der Wert des Originals nach § 73c StGB einzuziehen, vollstreckbar in das gesamte Vermögen des Betroffenen.
(3) Nutzungen des bloßen Werts von Taterträgen können nach bisheriger Rechtslage nicht eingezogen werden. Das dürfte seinen Grund darin finden, dass sich dieser Wert nicht zwingend in bestimmten Gegenständen niederschlägt, so dass dann notwendig unklar bleiben muss, auf den Nutzen welcher Gegenstände abzustellen wäre. Das ist jedoch ein rein tatsächliches Hindernis und steht einer gesetzlichen Regelung nicht entgegen, die die Nutzungen des Werts von Taterträgen rechtlich erlaubte. Voraussetzung wäre selbstverständlich, dass sich entsprechende tatsächliche Feststellungen treffen ließen.
Der BGH sah sich in der ersten cum-ex-Entscheidung nicht gehindert, die Einziehung der Nutzungen (sogar im Vorgriff auf den Tatbestand) erlangter Werte zu bestätigen. Das ist unter Wertungsgesichtspunkten zutreffend. Es ist auch nicht einzusehen, dass Bankzinsen in Vermischungsfällen nicht als Nutzungen eingezogen werden können, soweit sie auf den Wert von Taterträgen entfallen. Gleiches gilt für Mietzahlungen für ein mit ertrogenem Geld erstandenes Grundstück. Allerdings bedarf es insoweit einer Eingrenzung der Kausalität unter dem Gesichtspunkt objektiver Zurechnung. Wer erst aufgrund des Diebstahls eines Autos in der Lage ist, eine bezahlte Arbeit aufzunehmen, muss seinen Arbeitslohn behalten dürfen. Wo die Grenze verläuft, wenn ein ergaunertes Transportfahrzeug von einem Selbständigen eingesetzt wurde, bedürfte vertiefter Überlegung. Vielleicht hilft hier die Lehre von der notwendigen Mindestbedingung.
(4) Nach der Rechtsprechung des BGH bemisst sich die nach § 73c Satz 1 StGB auszuurteilende Zahlungsforderung nach dem Wert, den der Original-Tatertrag in dem Moment repräsentierte, zu dem er beim Betroffenen nicht mehr als solcher eingezogen werden konnte. Das ist aber nur konsequent, sofern sich auch der Wert des Ertrags nicht mehr im Vermögen des Betroffenen befindet, führt aber schon zu einem Wertungswiderspruch bei Einziehung eines Surrogats, das wertvoller als der ursprüngliche Tatertrag ist. Selbst wenn dessen gegenständliche Einziehung nicht erfolgt, ist nicht einzusehen, dass der gestiegene Wert der für den weggegebenen Tatertrag erlangten Gegenleistung bei dem Betroffenen verbleibt, wie es der BGH[82] für mit Taterträgen erschlossenen Grundstücken entschieden hat.
(5) (a) Das Thema „Abzug von Aufwendungen“ stellt sich nur in Haftungsfällen. Es ist ein Fremdkörper im Abschöpfungsrecht – und bliebe es auch im Fall analoger Anwendung bei für den Verletzten fehlendem Rücknahmewert des Original-ertrags, z.B. nach betrügerischer Bestellung von Kleidung oder Möbeln. Unter den Gesichtspunkt reiner Beseitigung der Störung einer Vermögenszuordnung lässt sich zwar nur die Einziehung des Gewinns subsumieren. Das schließt aber eine darüber hinausgehende Abschöpfung unter einem anderen tragenden rechtlichen Gesichtspunkt nicht aus. Einen solchen bildet der 1992 vorgenommene Übergang von der Abschöpfung des Gewinns auf den Verfall, nun: die Einziehung des Werts des Erlangten. Damit wurde zwar kein „Bruttoprinzip“ normiert.[83] Die Vermeidung von Beweisschwierigkeiten erfordert jedoch im Kern den Ausschluss des Abzugs von Aufwendungen – gemäß dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit allerdings nur insoweit, wie dies unumgänglich ist.
(b) Ausdruck der unklaren dogmatischen wie tatsächlichen Vorstellungen darüber, was „Aufwendungen“ überhaupt sind, ist die fehlende gesetzliche Definition. Die Folge sind unterschiedliche Vorstellungen. Schon begrifflich soll keine Aufwendung sein, was unabhängig von der in Aussicht genommenen Tat beschafft wurde. Das trifft auf Gebrauchsgegenstände zu, nicht aber auf Verbrauchtes: Die Pistole kann auch noch nach der Tat ihre Dienste leisten – die verschossene Patrone nicht. Letztere stellt eine Aufwendung dar, selbst wenn sie tatunabhängig beschafft worden war.
Die Rechtsprechung zum 2017 reformierten Recht wendet regelmäßig § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB an: Kein Abzug bei Tatbezug (außer in den Fällen des HS 2). Fälle des § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB sind regelmäßig, vielleicht gar ausnahmslos solche, die mit dem Eliminieren der Einziehung bei bloßen Modalitätsverstößen ohnehin nicht mehr zur Abschöpfung führen würden. Bei Akzeptanz dieser Beschränkung des Umfangs der Einziehung könnte zumindest auf § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB gänzlich verzichtet werden. Damit stünden der Praxis klare Leitlinien zur Verfügung:
– Aufwendungen sind allein Angelegenheit des Betroffenen und gehen die Strafjustiz nichts an. Es herrschte Gleichklang zwischen Tatertrag im Original und dessen Wert.
– Etwaige Unzuträglichkeiten lassen sich via Übermaßverbot vermeiden.
(6) Der Ad-rem-Ansatz hat auch jenseits des Original-Tatertrags einen legitimen Anwendungsbereich. Er liegt z.B. der Einziehung von Surrogaten zugrunde, § 73 Abs. 3 StGB, und kann auch herangezogen werden, wenn nicht-einverleibter Original-Tatertrag nur noch wertmäßig vorhanden ist (Beispiele: Anderkonten; Treuhandverhältnisse; nach Ausgangsrechnungen eingenommene Umsatzsteuer), aber das legitime Interesse an der Abschöpfungm fortbesteht. Es lässt sich de lege lata allerdings bereits weitgehend via § 76a Abs. 4 Satz 3 Nr. 6 StGB aufgrund des all-crime-Ansatz des § 261 StGB befriedigen, der dem gesetzlichen Katalog seine eingrenzende Wirkung genommen hat (ggf. mit Ausnahme der Erstreckung auf Auslandstaten im Fächer der Nr. 9).
(7) § 73c Satz 2 StGB hat seinen legitimen Platz für lediglich partielle Surrogate und wertgeminderten Original-Tatertrag, soweit die Einziehung der Nutzungen die Differenz nicht ausgleicht. Ist der Wert zwischen Tat und Einziehung aufgrund von Umständen gesunken, die der Betroffene nicht beeinflussen konnte, so wäre diese Minderung auch ohne die Tat eingetreten. Der ursprünglich rechnerisch höhere Wert hat sich – in Anlehnung an die steuerliche Betrachtung – gar nicht realisiert und könnte es aufgrund der Einziehung auch zukünftig nicht. Es bedarf keiner Einziehung, denn eine Vermögensmehrung im Umfang der Wertdifferenz besteht nicht mehr. Die Rechtmäßigkeit der Vermögenszuordnung ist wiederhergestellt und nochmalige Abschöpfung führte zu wirtschaftlich doppelter Inanspruchnahme. Stiege hingegen der Wert von Taterträgen, so gebührt der Zuwachs keineswegs (und nicht nur bei aufgrund Insidergeschäfts erworbenen Aktien) dem Betroffenen.
4. Tatertrag und Anschlussdelikte
Anschlussdelikte knüpfen an bereits eingetretenes Unrecht an, setzen es fort und weiten es eventuell sogar noch aus. Allein schon wer die Restitution erschwert, bürdet dem Verletzten weitere Lasten auf. Die Realisierung des Werts der Beute kann auch das Vermögen sogar eingeweihter Dritter mindern. Anschlussdelikte richten demnach zusätzliches Unrecht an und können zu neuen Schäden führen. Diese Zusammenhänge sind auch abschöpfungsrechtlich von Bedeutung.
Der Wortlaut des § 73 Abs. 1 StGB würde es zwar erlauben, alles im Zusammenhang mit Anschlussdelikten Erlangte allein als aus diesen erlangt zu betrachten. Das würde aber ihrem Perpetuierungscharakter nicht gerecht und führte mit jedem Transfer zu wundersamer Vermehrung der einzuziehenden Werte, selbst soweit es sich lediglich um eine andere Verteilung oder Verlagerung des Ertrags aus der Ursprungstat handelt. So ähnlich wie in Bezug auf das Verhältnis der beiden Varianten des § 73 Abs. 1 StGB, „durch“ und „für“, gilt es daher auch bei Anschlussdelikten zu differenzieren zwischen dem nur anders verteilten Ertrag aus der Ursprungstat und etwaigen zusätzlichen Erträgen, die erst aus dem nachfolgenden Anschlussdelikt generiert wurden. Letzteres ist allerdings eher die Ausnahme, etwa wenn ein Geldwäscher oder Hehler einen Gegenstand zu einem Preis oberhalb seines Werts verkauft. Nur insoweit steht es im Einklang mit den Gegebenheiten, mehr abzuschöpfen als auf die Ausgangstat zurückzuführen ist. Soweit Letzteres jedoch der Fall ist, handelt es sich immer noch um den ursprünglichen Ertrag, der lediglich Form und/oder Inhaber gewechselt hat, dessen Wert insgesamt aber nur einmal eingezogen werden kann und darf.
5. Geldwäsche, § 261 StGB
261 Abs. 1 StGB bezieht sich allein auf Gegenstände, die aus einer rechtswidrigen Tat „herrühren“ und erfasst daher nur die Vereitelung der Einziehung von Taterträgen und Tatprodukten oder ihres Werts, nicht aber die Einziehung von Tatmitteln und Tatobjekten. Stehen sie beim Verkauf in fremdem Eigentum, so stellt Geldwäsche keine Basis für eine Einziehungsanordnung dar, wohl aber ggf. Betrug, Diebstahl oder Unterschlagung.
261 Abs. 10 Satz 3 StGB ermöglicht vorrangig die Einziehung nach §§ 73-73e StGB, schließt damit jedoch die Einziehung als Tatobjekt nicht vollkommen aus, denn der dies zuvor ermöglichende § 261 Abs. 7 Satz 1 StGB a.F. ist als Abs. 10 Satz 1 erhalten geblieben. Soweit möglich ist die Einziehung jedoch, wiewohl der Gegenstand Tatobjekt ist, auf die §§ 73-73e StGB zu stützen. Darin liegt aber keine Vorentscheidung darüber, welcher dieser Einziehungstatbestände für welche Konstellation anwendbar ist.
Im Hinblick auf nur anders verteilten Ertrag aus der Vortat handelt es sich strukturell um Beuteteilung. Bei Empfängern erfolgt Dritteinziehung nach § 73b StGB, ggf. i.V.m. § 73c StGB. Parallele und sukzessive (Mit-)Verfügungsgewalt stehen gleich. Insoweit besteht daher auch zwischen Vortäter(n) und Geldwäscher(n) Gesamtschuld. Die erfolgreiche Vollstreckung der Einziehung des Werts aus der Vortat beim Ersttäter tilgt im gleichen Umfang die Einziehungsforderung gegen alle Gesamtschuldner, wirkt demnach auch zugunsten der Geldwäscher. Die Vollstreckung zeitigt zugleich materiell-rechtliche Wirkungen bis hin zu kompletter Dekontaminierung bei Tätern wie Geldwäschern.
Soweit hingegen Ertrag erst aus dem Folgedelikt generiert wurde, erfasst ihn § 73 StGB, seinen Wert § 73c StGB.
a) Gestaltungsvarianten
aa) Tatobjekt
Der Anwendungsbereich des § 261 Abs. 10 Satz 1 StGB ist äußerst gering. Die Gesetzesbegründung will damit die Kenntnis von der bemakelten Herkunft erst nach Erwerb erfassen. Das kann aber nicht gelingen. Auf Ertrag aus der Vortat ist § 73b Abs. 1 Satz 2 StGB anwendbar. Schon damit ist die Dritteinziehung bei abgeleitetem Erwerb in den Fällen des § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. b StGB ausgeschlossen und nur bei unentgeltlicher oder Übertragung ohne rechtlichen Grund möglich. Das allein erlaubt aber die Einziehung als Tatobjekt noch nicht.
Ist der Gegenstand in Bezug auf den Übertragenden Tatobjekt, so kann er beim Übernehmenden nur unter den Voraussetzungen des (gemäß § 261 Abs. 10 Satz 2 StGB anwendbaren) § 74a StGB eingezogen werden. Nach dessen Nr. 2 kommt die Einziehung nur unter zwei Voraussetzungen in Betracht: Erwerb, aber nur (1) in verwerflicher Weise, bei (2) Kenntnis der Einziehungsfähigkeit. Eben diese Voraussetzungen liegen bei Kenntniserwerb erst nach Übernahme gerade nicht vor.
Allerdings kann ein solcher Gegenstand auch für den zunächst gutgläubigen Empfänger zum Tatobjekt werden. Voraussetzung dafür ist jedoch eine eigene nachfolgende Geldwäschehandlung. Bei schlichtem Behalten scheidet § 261 StGB aber bereits tatbestandlich aus, da selbst die einzig in Betracht kommende Variante, § 261 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB, das „Verbergen“, eine manipulative Tendenz verlangt.[84] Die Übertragung auf einen Dritten ist zwar als Geldwäsche strafbar. Die Einziehung als Tatobjekt ist aber bei demjenigen, der den Gegenstand weitergereicht hat, nunmehr aufgrund fehlenden eigenen Eigentums unmöglich. Auch der Wert kann bei ihm nicht nach § 74c StGB eingezogen werden, weil der Gegenstand für den Weitergebenden erst aufgrund seiner Geldwäschehandlung zum Tatobjekt geworden war. Für den gutgläubigen Weiterempfänger gilt nichts Abweichendes.
Es bleibt allein die Funktion, einen „gewaschenen“ Gegenstand bis zur Höhe des Werts des Ertrags aus der Vortat als solchen aufgrund seiner Eigenschaft als Tatobjekt einziehen zu können.[85] Das erspart die Einziehung des Werts nach § 73b i.V.m. § 73c StGB mit anschließender Vollstreckung in eben diesen Gegenstand.
bb) Empfangender Geldwäscher
Wer sich oder einem Dritten einen kontaminierten Gegenstand verschafft, macht sich nach § 261 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB strafbar. Handelt es sich um Original-Tatertrag aus der Vortat, so kann er auch beim Geldwäscher nach § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB eingezogen werden. Das gilt auf Basis des ad-rem-Ansatzes erst recht.
Ist der Wert des Original-Tatertrags im vom Geldwäscher erlangten Gegenstand lediglich verkörpert, so kann Letzterer nach § 73b Abs. 2 StGB ebenfalls als solcher eingezogen werden. Das gilt jedoch nicht, sofern der Gegenstand wertvoller als der ursprüngliche Tatertrag ist. Dann kommt die Einziehung nach § 73b Abs. 2 i.V.m. § 73c StGB in Betracht, aber ebenfalls nur im Umfang des Ertrags aus der Vortat, vollziehbar auch in den wertvolleren Gegenstand.
Auf derartige Vermischungsfälle wendet der BGH die Lehre von der Gesamtkontamination an. Auch auf dieser Basis ist jedoch die Einziehung nur bis zum Wert des ursprünglichen Ertrags und damit gesamtschuldnerisch mit den Empfängern des Ertrags aus der Vortat zulässig, weil nur insoweit die Vermögenszuordnung gestört ist: Die Weitergabe ist Unrecht, aber nicht wertschöpfend.[86] Ob das der BGH ebenso sieht, ist offen.[87]
cc) Übertragender Geldwäscher
Die entgeltliche Weitergabe dokumentiert das vorherige Einverleiben des Gegenstands in das Vermögen des Ursprungstäters. Nichts anderes gilt nach vorangegangenem strafbarem Zwischenerwerb. Weil das, was der übertragende Geldwäscher weggegeben hat, bei ihm nicht mehr als solches eingezogen werden kann, ist er entweder über § 73 Abs. 1 oder via § 73b StGB einer Einziehungsforderung nach § 73c StGB ausgesetzt. Ihre Höhe bestimmt sich nach dem Wert dessen, was in seinem Vermögen vorhanden war.
Einer zumindest wertmäßig gleichen Einziehungsforderung war der übertragende Geldwäscher auch bereits vor dem (Weiter-)Transfer ausgesetzt. Hat er für die Weggabe eine Gegenleistung erlangt, so stellt sich die Frage, ob diese oder ihr Wert zusätzlich eingezogen werden kann. Die Antwort darauf muss für verschiedene Konstellationen gesucht und gefunden werden.
Einfach ist es, wenn die Gegenleistung den Wert des Ertrags aus der Vortat übersteigt. Diese Differenz ist erst aus dem Anschlussdelikt generiert und kann deshalb abgeschöpft werden – typischer Weise wertmäßig.
Beim Erhalt einer Gegenleistung bis zum Wert des ursprünglichen Tatertrags liegt nicht mehr als ein – in betriebswirtschaftlichen Kategorien ausgedrückt – Aktiv-Tausch vor, der dem übertragenden Geldwäscher keinen Gewinn gebracht hat. Diese Anschlusstat der Geldwäsche hat demnach sein Vermögen nicht gemehrt. Folglich ist nichts abzuschöpfen. Dieses Ergebnis folgt aus der Rechtsnatur der Einziehung als Instrument allein zur Korrektur tatbedingt gestörter Vermögenszuordnung und vermeidet doppelte Inanspruchnahme. Diese wäre bei gegenteiligem Ergebnis im Fall der strafbaren Selbstgeldwäsche, § 261 Abs. 7 StGB, besonders augenfällig.
Komplexer ist die Situation, wenn das Anschlussdelikt (§ 259 oder § 261 StGB) mit einem Betrug zum Nachteil des Empfängers einhergeht. Soweit der Betrugsschaden den Wert des Ertrags aus der Vortat überschreitet (z.B. ertrogene Replik als Markenware verkauft), wurde er erst später generiert und ist daher zusätzlich abzuschöpfen, beschränkt auf die Differenz, behält der Betrogene den Gegenstand, § 73d Abs. 1 Satz 2 HS 2 StGB. Soweit lediglich der Wert des Ursprungsertrags realisiert wurde, handelt es sich wiederum lediglich um einen Aktiv-Tausch, der insoweit mangels Schadens bereits nicht betrugsrelevant ist. War hingegen die Vortat ein Diebstahl, so ist der Bestohlene Eigentümer geblieben (oder es seine Versicherung geworden) und der Betrogene hat kein Eigentum erworben. Seine Gegenleistung ist für den Anschlusstäter und Betrüger Ertrag aus dieser Tat. Gelangt der Gegenstand zurück zum Bestohlenen, so kann auf die Vortat nur noch die Einziehung einer etwaigen Wertdifferenz gestützt werden, § 73c Satz 2 StGB. Auch insoweit besteht Deckungsgleichheit mit den wirtschaftlichen Gegebenheiten.
dd) Mittelsperson
Wer wie „Finanzagenten“ bösgläubig als Mittelsperson auftritt, erlangt typischerweise eine Provision und der Vortäter den übrigen Erlös aus der Veräußerung. Selbst wenn die Mittelsperson Verfügungsgewalt über den gesamten Ertrag aus der Vortat erlangt hatte, hat sie sich diesen aufgrund ihrer reinen Transferfunktion nicht in voller Höhe in ihr Vermögen einverleibt, sondern nur die Provision. Diese und der Erlös, den der Vortäter (und idealtypisch: Selbstgeldwäscher) erzielt hat, rühren ebenfalls aus der Vortat her und sind als Ertrag aus dieser (beim Täter oder Dritten) abzuschöpfen.
Fiel der Ertrag aus der Vortat unmittelbar bei der Mittelsperson an, § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB, so hat der Vortäter den Ertrag nur unter Abzug der Provision erlangt. Daher ist die Einziehung zwar im Gesamtwert des Ertrags anzuordnen, aber lediglich additiv. Es besteht keine Gesamtschuldnerschaft. Anders verhält es sich, sofern sich der Ertrag zu irgendeinem Zeitpunkt in voller Höhe im Vermögen des Haupttäters befand. Im Umfang der Provision haften dann er und die Mittelsperson als Gesamtschuldner. Bei Hehlerei besteht typischer Weise in vollem Umfang Gesamtschuld zwischen dem Vortäter, dem Hehler, der seinen Gewinn zwar vergleichbar mit einer Provision, aber erst aus dem Weiterverkauf generiert, und dessen Abnehmer.
b) Grundgedanken
Es ist Sache des Staates, den Versuch zu unternehmen, die tatbedingt gestörte rechtmäßige Vermögenszuordnung wiederherzustellen. Genügenden Anlass bieten Individual-, Gemein-, Ursprungs- wie Anschlussdelikte. Dieser Zweck reicht aber nicht weiter als es die Beseitigung der Störung verlangt und erstreckt sich daher nicht auf das Binnenverhältnis der Angehörigen krimineller Kreise, selbst wenn die Rechtsfolgen auf parallele oder sukzessive (Mit-)Verfügungsgewalt bei einigen Beteiligten zu einem tatbedingt höheren, bei anderen zu einem überproportional geminderten Vermögen führen. Weitergehende Eingriffe können, wenn überhaupt, nur auf andere Rechtsgrundlagen gestützt werden.
Das vorstehend dargelegte Verständnis beschränkt die Einziehung konsequent auf den alleinigen Ausgleich tatbedingt gestörter Vermögenszuordnung. Das bedeutet aber keine generelle Absage an die bisherigen Ergebnisse der Rechtsprechung, sondern lediglich, dass sie sich nicht schlüssig via Geldwäsche und sich daran anschließender überbordender Einziehung erreichen lassen. Gegenüber Einzel- und Gelegenheitstätern reicht das verbleibende Instrumentarium der Einziehung nach Geldwäsche aus. Die Erfassung Organisierter Kriminalität über § 129 StGB, die Einziehung sämtlichen ihr zuzuordnenden Vermögens als Tatmittel und eine auf die Abschöpfung begrenzte Übertragung der Darlegungslast für die Herkunft von Vermögen würde den verstellten Weg über § 261 StGB nicht nur ersetzen, sondern sogar verbreitern, aber zielgerichtet nur für das Kriminalitätsfeld, auf dem sich bemakeltes Vermögen ansammelt. Damit das gelingt, wäre es allerdings sachgerecht, auch Tatmittel (und einziehungsfähige Tatobjekte) in den Anwendungsbereich des § 261 StGB einzubeziehen, damit Geldwäsche als „Vortat“ die Weitergabe des Werts von Tatmitteln einer kriminellen Vereinigung an ihre Mitglieder oder Dritte erfasst und damit den Weg zu ihrer Abschöpfung bahnt.
6. Rechtsnatur
Die Einziehung nach §§ 73-73e StGB ist gemäß gefestigter Rechtsprechung des BGH und des BVerfG eine Maßnahme ohne Strafcharakter. Demgegenüber betrachtet die Judikatur Einziehungen nach § 74 StGB zumindest dann als Nebenstrafe, wenn sie zu einem nennenswerten Verlust legalen Vermögens führt. Dann ist die Hauptstrafe zu mildern. Mangels eines „roten Fadens“ sind die Details unklar und die Einzelfallrechtsprechung trägt auch kaum zur Orientierung bei. Als Leitlinie könnte die allgemeine Rechtsprechung zu den Gründen dienen, die zu einer Milderung der Hauptstrafe führen müssen. Dazu gehören neben einer Nebenstrafe auch sonstige nachteilige Rechtsfolgen (z.B. bereits auch nur drohende berufliche oder disziplinarische Ahndungen bzw. sonstige Nachteile).
Auf einen Nenner gebracht fordern alle nachteiligen tatbedingten Nebenfolgen einen Abschlag bei der Hauptstrafe. Auf die Rechtsnatur der Last kommt es gar nicht an. Gehört ein Tatmittel oder ein der Einziehung unterliegendes Tatobjekt einem Dritten, so löst dies ebensowenig eine Milderung aus wie allgemeine Verkehrsunfähigkeit, § 74b StGB. Aber auch wenn Tatertrag oder dessen Wert aus dem Vermögen des Betroffenen entfernt wird, sinkt es nicht unter das Niveau, das vor der Tat bestanden hatte. Ist der Ertrag jedoch bereits auch wertmäßig nicht mehr vorhanden, so verlangt die Anordnung der Einziehung des Werts von Taterträgen, § 73c StGB, den eingezogen Betrag erst noch neu zu schaffen. Darin liegt jedenfalls dann – entgegen der Rechtsprechung – ein Milderungsgrund, wenn das Nicht-Mehr-Vorhandensein auf einer anderen Ursache als Eigenverbrauch oder Nutzung beruht. In den Fällen des § 74c StGB hat der BGH die Belastung legalen Vermögens als Milderungsgrund anerkannt.[88]
7. Verhältnis der verschiedenen Einziehungstatbestände untereinander
Legt man das hier dargelegte Verständnis insbesondere des Tatertrags und der Tatobjekte zugrunde, so erfüllt eine Tat oder einer ihrer Abschnitte in Bezug auf eine bestimmte Person immer nur einen Einziehungstatbestand. Allerdings kann derselbe Gegenstand für verschiedene Beteiligte und sub specie mehrerer einschlägiger Strafvorschriften oder Tatteile unter unterschiedliche Einziehungstatbestände fallen. Die Klassifizierung geschieht insoweit nicht allgemein ad rem, sondern personal- und sachverhaltsspezifisch. Die Einordnung ist daher begrenzt und wirkt lediglich relativ.
Einer abstrakten Festlegung der Rangfolge der Einziehungstatbestände bedarf es nicht. Der Diskussion darüber wird die Basis entzogen, sobald der Begriff des Tatertrags selbständig verstanden und nicht mehr mit dem Erlangen verknüpft wird sowie Letzteres in Bezug auf die Einziehung des Werts von Taterträgen das Sich-Einverleiben voraussetzt. Das entgrenzte Verständnis von Tatertrag entfiele und damit die begriffliche Erstreckung auch auf Tatmittel und Tatobjekte. Das trüge zudem der berechtigten Kritik daran Rechnung, dass der BGH (trotz teilweise unterschiedlicher Rechtsnatur) § 74 StGB als lex specialis gegenüber § 73 StGB behandelt, ohne Räume für Abschöpfungen jenseits der Wiederherstellung tatbedingter Vermögenszuordnung zu eröffnen. Diese Sicht harmonisiert auch mit § 261 Abs. 10 Satz 3 StGB: Dass der gewaschene Gegenstand Tatobjekt einer Straftat nach § 261 StGB ist und bleibt, hindert nicht seine gegenständliche oder wertmäßige Einziehung als Ertrag der Vortat. Nur weil das der 2. Strafsenat des BGH[89] zu Unrecht verneint hatte, korrigierte der Gesetzgeber mit § 261 Abs. 10 Satz 3 StGB partiell diese unzutreffende Sicht.
Das bedeutet: Jeder erfüllte Einziehungstatbestand steht selbständig für sich. Seine Anwendung entfällt in keinem Fall aufgrund Bejahung einer anderen Abschöpfungsmöglichkeit. Konkurrenzen kann es zwar weiterhin geben, aber erst auf der Ebene der Vollstreckung. Dort setzt sich die inhaltlich am weitesten gehende Einziehungsentscheidung durch.
8. Weitergehender Ergänzungsbedarf
a) Durchgangserwerb
Es fehlt eine gesetzliche Regelung für den Fall des Durchgangserwerbs des Täters oder Teilnehmers sowohl in Bezug auf Tatertrag im Original als auch von dessen Wert. Die dafür maßgebliche Vorschrift, § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a bzw. lit. b StGB, erfasst nur Dritte, weil die Rechtsprechung sich gegen eine Auslegung dahingehend positioniert hat, allein den jeweiligen Erwerbsvorgang zu betrachten und beim Durchgangserwerb nicht zwischen Tätern, Teilnehmern und Dritten zu unterscheiden. Sie betrachtet ihn in Anlehnung an die Terminologie der EU, die damit aber nur Nutzungen, Surrogate u.Ä. meint, als „indirekte Zuwendung“. Eine eindeutige gesetzliche Regelung ist nötig, zumindest vorzugswürdig.
Der Durchgangserwerb des Originaltatertrags seitens Dritter ist mit § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB sachgerecht zu erfassen, weil der Gegenstand selbst die Verbindung zwischen Tat und Drittem dokumentiert. Diese sinnlich leicht erfassbare Beziehung fehlt, wenn der Dritte stattdessen andere Werte im Umfang des Tatertrags von jemandem erlangt hat, der über den Original-Tatertrag oder dessen Wert verfügte. Dann ist zwar § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB i.V.m. § 73c StGB anwendbar, ergänzt von § 73b Abs. 2 StGB im Fall gegenständlicher Verkörperung des Werts. Es bedarf aber der Abgrenzung, weil es ganz unterschiedliche Gründe dafür gibt, warum so jemand etwas aus seinem Vermögen herauslöst. Die radikalste Lösung wäre die Ausweitung der dem § 261 StGB zugrunde gelegten Figur der Totalkontamination auf das gesamte Vermögen. Eine Abstufung bestünde in der Grenzziehung auf den Wert des Erlangten, ohne dass sich dies jedoch wirklich rechtssicher (auch unter Berücksichtigung der Gegenleistungen) bestimmen, geschweige denn für Geschäftspartner erkennen ließe. In beiden Fällen wären zudem Erbringer von Alltagsleistungen (z.B. Lebensmittel- oder Stromlieferanten) Drittempfänger und bereits dann Einziehungsadressaten, wenn sie von einer ertragreichen Straftat des Kunden wüssten. Der BGH hält deswegen am Erfordernis eines Bereicherungszusammenhangs fest.[90] Die an diesen zu stellenden Anforderungen sind jedoch noch nicht konsentiert.[91] Eine geschlossene Leistungskette kann jedenfalls nicht verlangt werden, weil dann z.B. der angesichts eines aus ebay-Betrügereien finanzierten Neuwagens nicht mehr benötigte Gebrauchtwagen einziehungsfest an den Sohn verschenkt werden könnte.
b) 73b Abs. 1 StGB
In § 73b StGB bedarf es einer Klarstellung dahingehend, dass § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB auch für § 73 Abs. 1 Var. 1 StGB („für“ die Tat) gilt. Zudem ist der Haftungsmaßstab des § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. b StGB an § 932 BGB anzugleichen (grobe anstatt nur einfacher Fahrlässigkeit).
Ferner ist § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB inkonsistent: § 73a StGB gilt wie § 73 StGB nur für Original-Tatertrag. Steht dessen Wert in Rede, so bedarf es daher auch für die erweiterte Einziehung des Rückgriffs auf den in § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB fehlenden § 73c StGB und der Erweiterung des eingangs der Nr. 2 angeführten Ertrags auch auf dessen Wert. Ohne diese Erstreckung liefe die entsprechende Erweiterung mit dem Begriff des Herrührens in § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. b StGB ins Leere (anders als bei § 261 und § 76a Abs. 4 StGB).
Überdies ist zu prüfen, ob es in § 73b Abs. 1 Satz 1 StGB der Einschränkung oder zumindest Konkretisierung des Handelns „für“ einen anderen bedarf: Ist es wirklich gerecht, dass denjenigen, für die die Aufwertung des Ackerlandes zu Bauland korruptiv erstrebt wurde (z.B. den nichtsahnenden Eltern des Täters) die Wertsteigerung entzogen wird, während sie den zufällig von der geänderten Planung ebenfalls profitierenden Nachbarn verbleibt?
c) Transfer des Werts tatbedingter Ersparnis an Aufwendungen, § 73b Abs. 2 StGB
Der 1. Senat des BGH betrachtet die Ersparnis an Aufwendungen mit ihrer Inanspruchnahme als „verbraucht“, weshalb ihr Wert nicht weitergegeben werden könne.[92] Soweit damit gemeint sein sollte, dass im Fall tatsächlicher Abschöpfung ihres Werts bei demjenigen, bei dem die Ersparnis eingetreten ist, jede weitere Einziehungsentscheidung ausscheidet, ist das Ergebnis systemgerecht.
Die Ansicht hingegen, der Wert der Ersparnis an Aufwendungen könne nicht auf Dritte transferiert werden, ist weder verständlich noch mit dem Gesetz vereinbar. § 73b Abs. 2 StGB erlaubt die Einziehung eines übertragenen, dem Tatertrag wertgleichen Gegenstands, ohne zwischen verschiedenen Arten von Tatertrag zu differenzieren. Maßgeblich ist lediglich seine Verkörperung im übertragenen Gegenstand. Die Beschränkung darauf führt lediglich dazu, dass der Wert solcher Zuwendungen, die dem Dritten eigene Aufwendungen ersparten, nicht bei diesem eingezogen werden darf. Allerdings gibt es dafür keinen überzeugenden Grund: Ob einem Steuerschuldner Valuta aus Taterträgen zur Verfügung gestellt werden, mit denen dieser seine Steuerverbindlichkeiten begleicht, ist wirtschaftlich und wertungsmäßig nicht anders zu betrachten, als wenn ein Gauner dem Finanzamt die für ihn fremden Steuern für seinen bedrängten Kumpanen direkt überweist.
Soweit sich wie im vom BGH am 18.12.2018 gegenteilig entschiedenen Fall[93] ein inhaltlich-wirtschaftlicher (Bereicherungs-)Zusammenhang zwischen z.B. ersparten Steuern und nachfolgenden (Immobilien-)Investitionen nachweisen lässt, ist es überdies systemwidrig, dem Täter diese illegitime Wertsteigerung des Werts seiner Erträge zu belassen.
d) Harmonisierung von § 73a StGB und § 76a Abs. 4 StGB
Anders als die Begrifflichkeit nahelegt, überwälzt § 76a Abs. 4 StGB, selbständige erweiterte Einziehung, nicht schlicht den Regelungsgehalt des § 73a Abs. 1 StGB, erweiterte Einziehung, in das selbständige Einziehungsverfahren. Beider Anwendungsbereiche unterscheiden sich in Ansatz und Inhalt. Ausgangspunkt von § 73a Abs. 1 StGB ist eine Ausgangstat, die – an beweisrechtliche Zufallsfunde, § 108 StPO, erinnernd – die Einziehung von Erträgen aus sonstigen Taten erlaubt, auf die Ermittler „bei Gelegenheit“ gestoßen sind und nicht näher konkretisiert sein oder werden müssen. Letzteres deckt sich mit § 76a Abs. 4 StGB, der die Einziehung von zufällig oder gezielt gesuchtem Vermögen unklarer Herkunft gestattet. Auslöser des Ermittlungsinteresses ist demnach keine Tat, sondern Vermögen. Beide Vorschriften sind nicht passgenau auf die Regelungsmaterie zugeschnitten.
Das von der Rechtsprechung wiederentdeckte Erfordernis des Vorhandenseins zumindest des Werts des Ertrags aus unbekannten Taten bereits zum Zeitpunkt der Begehung der Anlasstat[94] verbietet die Einziehung gegenständlichen wie wertmäßigen Ertrags aus späteren Taten, ohne dass für diese Differenzierung ein inhaltlicher Grund ersichtlich wäre. Maßgeblich kann kein formelles Kriterium wie ein zeitlich-verfahrensrechtlicher Umstand sein, sondern allein das Herrühren aus rechtswidriger Tat. Diese Rechtslage kann die Einziehung nach der Anlasstat generierten Ertrags endgültig verhindern, wenn auch § 261 StGB nicht greift. Der Tatbestand verlangt zunächst eine Geldwäschehandlung, die schon nicht immer nachweisbar ist, und zudem – anders als § 73a Abs. 1 StGB – zumindest grobe Vorstellungen von einer Vortat und ist damit nur unter engeren Voraussetzungen erfüllt. § 76a Abs. 4 StGB bietet angesichts seiner Beschränkung in Satz 3 auf Katalogtaten ebenfalls keine Rechtsgrundlage, denn § 261 StGB ist das noch am leichtesten belegbare Delikt. Es ist zudem inkonsistent, engere Einziehungsvoraussetzungen für eigene als für fremde Taten vorzusehen: Wäre der Betroffene Drittempfänger, so gestattete § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a oder b StGB die Einziehung.
Andererseits erlaubt die direkte Anlehnung des § 73a Abs. 1 an § 73 Abs. 1 i.V.m. § 73c StGB die Einziehung von Werten, die inzwischen längst nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden sind, bei denen demnach das Ziel, Straftaten dürfen sich nicht lohnen, bereits erreicht ist. Manch vorhandener Ertrag ist ihm also zu belassen, während auf nicht Vorhandenes zugegriffen werden darf.
Es erleichterte die Praxis, gestattete ein einheitlicher Tatbestand allgemein, sei es als Annex im subjektiven Verfahren, sei es selbständig, d.h. ohne Bestrafung, die Einziehung vorhandenen Vermögens, für dessen legalen Erwerb es keinerlei ernsthafte oder nur widerlegte Anzeichen gibt. Maßstab wäre weiterhin die volle Überzeugung bemakelter Herkunft, erleichtert nur für Fälle krimineller Vereinigungen um rein abschöpfungsrechtliche Erklärungslasten.
[1] An den Arbeiten haben mitgewirkt Folker Bittmann, Rechtsanwalt in Köln und Leitender Oberstaatsanwalt a.D., seinerzeit Dessau-Roßlau; Dr. Gunnar Greier, Leitender Oberstaatsanwalt bei der Generalstaatsanwaltschaft Köln; Jan-Hendrick Leifeld, Rechtsanwalt und Steuerberater, Fachanwalt für Strafrecht in Schwerin; Markus Meißner, Rechts- und Fachanwalt für Strafrecht in München; Prof. Dr. Thomas Rönnau, Bucerius Law School in Hamburg; Rechtsanwalt Prof. Dr. Schumann in Mönchengladbach; Albert Spitzer, Vorsitzender Richter am Landgericht Mühlhausen; Dr. Sohre Tschakert, Richterin am BGH; Dr. Lenard Wengenroth, Rechtsanwalt in Berlin; Niklas Wolf, Rechtsanwalt in München; Dr. Aleksandar Zivanic, Staatsanwalt in Waldshut-Tiengen. Zum Arbeitskreis sind inzwischen noch hinzugestoßen Prof. Dr. Mohamad El-Ghazi, Trier; RiLG Florian Schmid, z.Zt. abgeordnet an den Generalbundesanwalt; und Wissenschaftlicher Mitarbeiter Philipp Rhein, Hamburg/Schwerin.
[2] BGBl. I 2017, 872.
[3] BGBl. I, 2021,
[4] BGH, Beschl. v. 7.2.2023 – 3 StR 274/22.0, Rn. 4 – in Übereinstimmung mit der st. Rspr. auch anderer Senate.
[5] Grundlegend BGH, Urt. v. 11.7.2019 – 1 StR 620/18, Rn. 19-21.
[6] BGH, Urt. v. 15.6.2022 – 3 StR 295/21; BGH, Beschl. v. 28.6.2022 – 3 StR 403/20; BGH, Urt. v. 20.7.2022 – 3 StR 390/21; s.a. BGH, Beschl. v. 21.2.2023 – 3 StR 278/22, Rn. 17; BGH, Urt. v. 8.3.2023 – 1 StR 281/22, Rn. 18 f.; Beschl. v. 18.4.2023 – 3 StR 10/23, Rn. 16 f.
[7] BGH, Beschl. v. 9.12.2020 – 5 StR 185/20, Rn. 3; BGH, Beschl. v. 25.11.2020 – 5 StR 435/20, Rn. 8; BGH, Beschl. v. 3.11.2020 – 6 StR 258/20, Rn. 5; BGH, Beschl. v. 18.12.2024 – 2 StR 19/24, Rn. 23.
[8] Vgl. Bittmann, NStZ 2023, 202, speziell Fn. 28.
[9] BGH, Urt. v. 8.3.2023 – 1 StR 281/22, Rn. 19.
[10] Tendenziell vergleichbar LG Bonn, Urt. v. 13.12.2022 – 62 KLs-213 Js 116/20 – 2/20, Rn. 1248 unter Bezugnahme auf LK/Lohse, 13. Aufl. § 73 StGB, Rn. 28.
[11] BT-Drs. 18/9525, S. 62.
[12] BGH, Beschl. v. 4.7.2024 – 5 StR 503/22, Rn. 3; ebenso BGH, Urt. v. 5.12.2024 – 4 StR 343/24, Rn. 11.
[13] Z.B. BGH, Urt. v. 2.12.2005 – 5 StR 119/05 zu II 5 a aa; BGH, Urt. v. 30.5.2008 – 1 StR 166/07, Rn. 92 u nd 101.
[14] BGBl. I, 1992, 374.
[15] BT-Drs. 18/9525, S. 56 und 62.
[16] BGH, Beschl. v. 28.6.2022 – 3 StR 403/20 bzw. BGH, Urt. v. 20.7.2022 – 1 StR 470/21 und 4 Entscheidungen unter demselben Aktenzeichen BGH, Beschl. v. 21.9.2021, 1 StR 479/21.
[17] Verfall nach Verurteilung gem. § 261 StGB trotz Ausschluss des Verfalls nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB a.F. bei Vortat mit individuellem Geschädigten, während sich das Thema nunmehr in die Frage mehrfacher Einziehung gewandelt hat, die nur unter Bejahung eines Gesamtschuldverhältnisses abgelehnt werden kann.
[18] Zu § 261 Abs. 7 StGB a.F. z.B. BGH, Beschl. v. 27.3.2019 – 2 StR 561/18, Rn. 15 f.; BGH, Beschl. v. 24.7.2019 – 3 StR 160/19, Rn. 2; BGH, Urt. v. 13.4.2022 – 2 StR 1/21, Rn. 24; Ausblicke auf die Neufassung BGH, Urt. v. 8.8.2022 – 5 StR 372/21, Rn. 24-30; BGH, Urt. 10.8.2023 3 StR 412/22, Rn. 86.
[19] Oben B I 1.
[20] BGH, Beschl. v. 28.11.2023 – 6 StR 469/23, Rn. 4 f.
[21] BGH, Beschl. v. 29.6.2010 – 1 StR 245/09, Rn. 38; BGH, Beschl. v. 13.11.2019 – 2 StR 307/19, Rn. 14; BGH, Urt. v. 1.7.2021 – 3 StR 518/19, Rn. 60 und 67-74.
[22] BGH, Urt. v. 2.12.2005 – 5 StR 119/05 zu II 5 a aa.
[23] Vertiefend Rönnau/Begemeier, NStZ 2020 , 1 ff.
[24] BGH, Urt. v. 8.3.2023 – 1 StR 281/22, Rn. 19.
[25] BGH, Beschl. v. 30.3.2021 – 2 StR 302/19, Rn. 6 – 9; BGH, Beschl. v. 7.6.2022 – 5 StR 331/21.0, Rn. 14.
[26] Abzugrenzen zur Weiterleitung zwecks Verwendung zur Tat (z.B.: Kauf von Drogen) als „Tatmittel“, vom 6 Senat als „Spesen“ bezeichnet, BGH, Beschl. v. 27.6.2023 – 6 StR 260/23, Rn. 4 f.
[27] So in den cum/ex-Fällen, BGH, Urt. v. 28.7.2021 – 1 StR 519/20, noch sehr pauschal, z.B. Rn. 45; BGH, Beschl. v. 6.4.2022 – 1 StR 466/21 zu 1 c; BGH, Urt. v. 18.9.2024 – 1 StR 197/24, Rn. 6-8; ausführlich BGH, Urt. v. 27.11.2024 – 1 StR 473/23, Rn. 7.
[28] OLG Rostock, Beschl. v. 13.5.2013 – Ws 61/13.
[29] BGH, Urt. v. 1.7.2021 – 3 StR 518/19, Rn. 98.
[30] BGH, Beschl. v. 23.5.2019 – 1 StR 479/18, Rn. 9-11.
[31] St. Rspr., z.B. BGH, Beschl. v. 25.1.2022 – 6 StR 426/21, Rn. 9 f.
[32] St. Rspr., z.B. BGH, Beschl. v. 15.11.2022 – 6 StR 384/22, Rn. 6-8.
[33] BGH, Beschl. v. 17.11.2022 – 1 StR 323/22; BGH, Beschl. v. 20.9.2023 – 1 StR 164/23.1 bzw. .2, Rn. 4 bzw. 5.
[34] LG Hildesheim, Urt. v. 27.9.2023 – 26 KLs 22 Js 30646/22, Rn. 91; BGH, Beschl. v. 26.10.2023 – 2 StR 225/23, Rn. 64; BGH, Beschl. v. 16.4.2024 – 3 StR 474/23, Rn. 9 f.; BGH, Beschl. v. 22.5.2024 – 4 StR 119/24, Rn. 4; BGH, Beschl. v. 18.12.2024 – 1 StR 405/24, Rn. 16.
[35] BGH, Urt. v. 9.10.2019 – 1 StR 170/19, Rn. 12 f.; BGH, Urt. v. 13.11.2019 – 5 StR 343/19, Rn. 14 f.; BGH, Urt. v. 18.9.2024 – 1 StR 207/24, Rn. 18 f.
[36] BGH, Beschl. v. 18.12.2024 – 2 StR 19/24, Rn. 23 f.
[37] BGH, Beschl. v. 18.12.2024 – 2 StR 19/24, Rn. 30.
[38] BGH, Beschl. v. 3.5.2023 – 3 StR 45/23, Rn. 4.
[39] BGH, Urt. v. 20.7.2022 – 3 StR 390/21, Rn. 13 m.N.
[40]Altenhain/Fleckenstein, wistra 2023, 309, wollen dieses Ergebnis über § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB erreichen. Weil diese Bestimmung aber nur für die Einziehung des Werts von Taterträgen gilt, scheidet dieser Weg für Tatertrag im Original aus.
[41] Die Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Vermögensabschöpfung“ will dies gemäß ihrem Bericht vom März 2024, S. 15-20, über den Vorrang von § 73 StGB vor § 74 StGB erreichen.
[42] BGH, Beschl. v. 28.6.2022 – 3 StR 403/20, Rn. 16.
[43] Z.B. BGH, Urt. und Beschl. v. 12.3.2025 – 2 StR 100/24, Rn. 20 bzw. Rn. 11.
[44] BGH, Beschl. v. 17.11.2022 – 1 StR 323/22.
[45] BGH, Beschl. v. 27.3.2019 – 2 StR 561/18, Rn. 19-22; BGH, Urt. v. 29.7.2021 – 3 StR 156/20, Rn. 27-36, insbes. Rn. 30; BGH, Beschl. v. 11.8.2021 – 3 StR 268/20, Rn. 26-34; BGH, Beschl. v. 23.2.2022 – 2 StR 444/21.2, Rn. 16; BGH, Urt. v. 8.8.2022 – 5 StR 372/21, Rn. 23; BGH, Beschl. v. 10.5.2023 – 2 StR 392/22, Rn. 2; BGH, Beschl. v. 6.2.2024 – 3 StR 457/23, Rn. 8.
[46] Verneint bei Bewertungseinheit und Zurücktreten des die Einziehung begründenden Tatbestands, BGH, Urt. v. 13.4.2022 – 2 StR 1/21, Rn. 30-34; BGH, Beschl. v. 18.12.2024 – 2 StR 19/24, Rn. 23 f.
[47] BGH, Beschl. v. 13.4.2022 – 2 StR 1/21, Rn. 30-34; ähnlich BGH, Beschl. v. 7.3.2023 – 1 StR 474/22, Rn. 7 zu 2. und Rn. 8.
[48] Dazu unten B II 2.
[49] Vgl. oben B II 3 d aa.
[50] S. unten C 8 b.
[51] BGH, Urt. v. 20.7.2022 – 3 StR 390/21, Rn. 20.
[52] BGH, Urt. v. 8.3.2023 – 1 StR 281/22, Rn. 23.
[53] Weiterführende Überlegungen bei Bittmann/Dennhardt/Pörtner/Sinn, NStZ 2025, 329.
[54] BGH, Urt. v. 1.6.2023 – 4 StR 225/22, Rn. 31.
[55] BGH, Urt. v. 1.7.2021 – 3 StR 518/19, z.B. Rn. 130-133.
[56] OLG Karlsruhe, Beschl. v. 28.7.2021 – 2 Rb 35 Ss 414/21.
[57] BGH, Urt. v. 8.3.2023 – 1 StR 281/22, Rn. 19.
[58]Rönnau, Vermögensabschöpfung in der Praxis, 2. Aufl. 2015, Rn. 42-45.
[59] Vgl. oben B III 1 c.
[60] Zur Abgrenzung zwischen Totalverbot und Umstands- bzw. Modalitätsstrafbarkeit vgl. oben B II 1 a bb.
[61] BGH, Urt. v. 8.3.2022 – 1 StR 360/21, Rn. 22-28; BGH, Beschl. v. 10.3.2022 – 1 StR 515/21, Rn. 15; BGH, Beschl. v. 22.3.2023 – 1 StR 336/22, Rn. 6; BGH, Beschl. v. 6.4.2023 – 1 StR 412/22, Rn. 6; BGH, Beschl. v. 6.4.2023 – 1 StR 36/23, Rn. 3 f.; BGH, Beschl. v. 16.5.2023 – 1 StR 79/23, Rn. 9; BGH, Urt. v. 16.4.2024 – 1 StR 204/23, Rn. 14 f.; BGH, Beschl. v. 12.12.2024 – 1 StR 122/24, Rn. 12.
[62] BGH, Urt. v. 28.7.2021 – 1 StR 519/20, noch sehr pauschal, z.B. Rn. 45; BGH, Beschl. v. 6.4.2022 – 1 StR 466/21 zu 1 c; je ausführlich BGH, Urt. v. 18.9.2024 – 1 StR 197/24, Rn. 6-8; BGH, Urt. v. 27.11.2024 – 1 StR 473/23, Rn. 7.
[63] Oben B III 1 d als sachwidrig dargelegt.
[64] Insoweit fehlte es zudem an einem Zuwendenden, BGH, Beschl. v. 1.6.2021 – 1 StR 133/21, Rn. 8; BGH, Beschl. v. 8.2.2023 – 1 StR 360/21, Rn. 9; trotz Einschränkung BGH, Urt. v. 8.9.2024 – 1 StR 197/24, Rn. 10.
[65] Oben C II 1 b; zur ersatzweisen Einziehung des Werts von Taterträgen s. unten C II 3.
[66] Grundlegend BGH, Urt. v. 29.10.2021 – 5 StR 443/19, Rn. 84-89 und 100 (im Kern unbestritten, anders in Bezug auf Beuteanteile).
[67] Z.B. BGH, Urt. v. 16.12.2021 – 1 StR 312/21, Rn. 8; BGH, Beschl. v. 7.2.2023 – 2 StR 67/22, Rn. 14.
[68] Sehr deutlich BGH, Urt. v. 18.9.2024 – 1 StR 197/24, Rn. 20 f.
[69] BGH, Urt. v. 18.9.2024 – 1 StR 197/24, Rn. 19, sieht das Ersparen dieses Umwegs als Vorteil der bereits anfänglichen Lösung über § 73 Abs. 1 Var. 2 StGB an.
[70] Sehr deutlich BGH, Urt. v. 18.9.2024 – 1 StR 197/24, Rn. 18 f.
[71] Z.B. BGH, Beschl. v. 28.11.2023 – 6 StR 469/23, Rn. 4 f., in Bezug auf in die Luft geworfenes Drogengeld.
[72] BGH, Urt. v. 18.9.2024 – 1 StR 197/24, Rn. 14 f.
[73] Seit BVerfG, Kammerbeschl. v. 14.6.2004 – 2 BvR 1136/03, Rn. 54.
[74] St. Rspr., aktuell BGH, Urt. v. 5.12.2024 – 4 StR 343/24, Rn. 11; BGH, Beschl. v. 10.12.2024 – 3 StR 402/24.1, Rn. 4; BGH, Beschl. v. 9.1.2025 – 1 StR 51/24, Rn. 8.
[75] St. Rspr., aktuell BGH, Urt. v. 5.12.2024 – 4 StR 343/24, Rn. 12; BGH, Beschl. v. 10.12.2024 – 3 StR 402/24.0, Rn. 3; BGH, Beschl. v. 6.11.2024 – 6 StR 589/23, Rn. 17.
[76] BGH, Beschl. v. 1.6.2022 – 1 StR 421/21, Rn. 17 und 30-32; BGH, Beschl. v. 9.7.2024 – 1 StR 254/24, Rn. 3 f.
[77] BGH, Beschl. v. 13.1.2022 – 1 StR 481/21, Rn. 8 f.; BGH, Beschl. v. 10.8.2022 – 3 StR 217/22, Rn. 8; BGH, Beschl. v. 11.7.2023 – 1 StR 92/23, Rn. 5.
[78] Deutlich BGH, Urt. v. 29.6.2023 – 3 StR 343/22, Rn. 23.
[79] BGH, Beschl. v. 4.7.2024 – 5 StR 503/22, Rn. 3; BGH, Urt. v. 5.12.2024 – 4 StR 343/24, Rn. 11.
[80] BGH, Urt. v. 8.3.2023 – 1 StR 281/22, Rn. 19.
[81] Dazu oben C II 3.
[82] BGH, Urt. v. 18.12.2018 – 1 StR 36/17, Rn. 20, 22 und 24.
[83] Vgl. oben C I 3.
[84] BT-Drs. 19/24180, S. 30.
[85]Bittmann, NStZ 2022, 577, 584 f.
[86] Ausführlich Bittmann, NStZ 2022, 577.
[87] Während BGH, Urt. v. 8.8.2022 – 5 StR 372/21, Rn. 24-30; BGH, Urt. 10.8.2023 3 StR 412/22, Rn. 86 (je im Rahmen der Prüfung, ob das frühere oder das geltende Recht günstiger ist) eine abweichende Position nahelegen, sprechen die Ausführungen in BGH, Beschl. v. 3.2.2025 – GSSt 1/24, Rn. 32, und in BGH, Beschl. v. 13.2.2025 – 2 StR 419/23, Rn. 17, dafür (dazu Bittmann, wistra 2025 – im Erscheinen).
[88] BGH, Beschl. v. 18.12.2024 – 2 StR 19/24, Rn. 30; BGH, Beschl. v. 4.6.2025 – 2 StR 24/25, Rn. 20.
[89] BGH, Beschl. v. 27.3.2019 – 2 StR 561/18, Rn. 15 f.
[90] BGH, Urt. v. 1.7.2021 – 3 StR 518/19, Rn. 162 und 166; BGH, Beschl. v. 22.8.2022 – 1 StR 187/22, Rn. 6.
[91] Vgl. Rettke, wistra 2025, 230, 231 m. Fn. 17.
[92] Z.B. BGH, Beschl. v. 17.11.2022 – 1 StR 323/22, Rn. 8; BGH, Beschl. v. 8.3.2023 – 1 StR 22/23, Rn. 8; s.a. BGH, Urt. v. 16.4.2024 – 1 StR 204/23, Rn. 25.
[93] BGH, Urt. v. 18.12.2018 – 1 StR 36/17, Rn. 20, 22 und 24.
[94] Inzwischen st. Rspr., z.B. BGH, Beschl. v. 27.1.2025 – 4 StR 486/24, Rn. 6 f.; im Hinblick auf Tatertrag im Original aber zum Verzicht auf das Erfordernis des Vorhandenseins bei Begehung der Anlasstat neigend BGH, Beschl. v. 27.7.2023 – 3 StR 132/23, Rn. 13; BGH, Beschl. v. 14.11.2024 – 3 StR 289/23, Rn. 54; dahinstehen lassend, da erfüllt BGH, Beschl. v. 7.1.2025 – 2 StR 416/24, Rn. 6; widersprechend BGH, Beschl. v. 27.1.2025 – 4 StR 486/24, Rn. 6 f. Damit wird sich alsbald der Große Senat in Strafsachen befassen müssen, weil sich auf den BGH, Anfragebeschl. v. BGH 3.3.2025 – 5 StR 312/23, andere Senate gegensätzlich positioniert haben, BGH, Beschl. v. BGH, Beschl. v. 15.4.2025 – 3 ARs 2/25 (zust.); BGH, Beschl. v. 19.5.2025 – 4 ARs 3/25 (abl.).
