WisteV-Stellungnahme zum Referentenentwurf des BMF für ein „Gesetz für mehr Gerechtigkeit durch die Stärkung der Zollverwaltung und die Bekämpfung der Finanzkriminalität“

Sehr geehrte Damen und Herren,

die Wirtschaftsstrafrechtliche Vereinigung e.V. (WisteV) bedankt sich für die Gelegenheit, zu dem Referentenentwurf des Bundesministeriums der Finanzen für ein „Gesetz für mehr Gerechtigkeit durch die Stärkung der Zollverwaltung und die Bekämpfung der Finanzkriminalität“ Stellung nehmen zu dürfen und nimmt diese Gelegenheit in Bezug auf die strafrechtlichen Implikationen gerne wahr.

I. Ansatz

Die WisteV hält die Neuorganisation der Zollbehörden für plausibel, nicht aber die vorgesehene Übertragung von Zuständigkeiten für Maßnahmen gegen Geldwäsche. Wiewohl konsequentes Vorgehen gegen organisierte Kriminalität nebst Entziehung ihrer finanziellen Basis legitime und wichtige rechtspolitische Anliegen sind, vermag weder der im Referentenentwurf gewählte gefahrenabwehrrechtliche Ansatz zur Vermögensermittlung und -einziehung, §§ 52a ff. ZollKrimBG-RefE, noch dessen Ausgestaltung zur Lösung der – keineswegs neuen – Probleme (siehe El-Ghazi/Zimmermann KriPoZ 2025, 352) zu überzeugen.

II. Neustrukturierung und Neuausrichtung der Zollbehörden

Im Zuge der Neustrukturierung der Zollbehörden sollen nach § 1 FVG-RefE der Generalzolldirektion als Oberbehörde sog. Zolldirektionen nachgeordnet werden und in diesen die bisherigen Hauptzoll- und Zollfahndungsämter aufgehen. Innerhalb der Generalzolldirektion sollen die Fachstränge „Zölle und Steuern“ sowie „Sicherheit und Vollzug“ gebildet und zugleich Kompetenzen gebündelt werden unter Integration der Zentralstelle für Sanktionsdurchsetzung (§ 5a Abs. 1 FVG-RefE) und der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen (§ 5a Abs. 2 FVG-RefE), unmittelbar dem Präsidenten unterstellt.

Diese organisatorische Straffung und Bündelung von Kompetenzen führt einerseits zu struktureller Verschlankung, andererseits zu einem nicht unerheblichen Mehraufwand in der Verwaltung, welcher bereits nach den eigenen Schätzungen des Referentenentwurfes per Saldo zu einem höheren Personalaufwand führt. Ob die mit mäßigen ca. 308 Mio. Euro pro Jahr erwarteten Mehreinnahmen realistisch sind, kann diesseits nicht beurteilt werden. Die Schätzung beruht allerdings auf der Annahme der Realisierung des neuen Verfahrens nach §§ 5a, 52a ff. ZollKrimBG-RefE, das so aber gerade nicht verwirklicht werden kann (dazu näher sogleich).

1. Hybridcharakter

Die Auswirkungen der Umstrukturierung der Zollbehörden beschränken sich nicht auf organisatorisch-äußerliche Veränderungen, sondern damit einhergehen soll ein Wandel in der Aufgabezuweisung und Schwerpunktsetzung: In den Fokus rückt mit der Umstellung des Zollfahndungsdienstgesetzes (ZFDG) zu einem Zollkriminalitätsbekämpfungsgesetz (ZollKrimBG-RefE) die (Finanz-)Kriminalität. Die Bedeutung beschreibt die Entwurfsbegründung als „inhaltlich konsequent[e] Ausweitung des Anwendungsbereiches des Zollfahndungsdienstgesetzes als das materielle Polizeirecht der Zollverwaltung“.

Diese Ausgestaltung führt zu einer Vermischung von Verwaltungs- und justiziellen Aufgaben. Die Trennung von Verwaltung und Justiz seit der Schaffung von Staatsanwaltschaften 1846 in Preußen ist jedoch eine prinzipiell erhaltenswerte rechtsstaatliche Errungenschaft. Die grundlegenden Bedenken gegen die Schaffung von Strukturen, die verwaltungsrechtliche Gefahrenabwehr und justizielle Strafverfolgung organisatorisch vermengen, bestanden auch bereits gegen die in der letzten Legislaturperiode vorgesehene Schaffung eines Bundesfinanzkriminalamts (vgl. die WisteV-Stellungnahme vom 21.9.2023 zum Entwurf eines Finanzkriminalitätsbekämpfungsgesetzes). Sie betreffen das aktuelle Gesetzgebungsvorhaben nicht minder. Die faktische Gewaltenverschränkung zeigt sich überdeutlich im Vorhaben, die justiziellen Aufgaben der Zollbehörden organisatorisch der Finanzverwaltung zuzuordnen und damit der Aufsicht des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz zu entziehen und diese auf das Bundesfinanzministerium zu übertragen.

Die (durchaus wünschenswerte) Steigerung der Effizienz der Justiz lässt sich mit einer Spezifizierung ihrer Aufgaben deutlich besser erreichen als mit dem Einzug des Sicherheitsdenkens und der „Bekämpfung“ prinzipiell grenzenloser Gefahren. WisteV plädiert daher – wie bereits in ihrer früheren Stellungnahme – dafür, die organisatorische Trennung der Staatsgewalten beizubehalten.

2. Überschreitung der Gesetzgebungskompetenz des Bundes bei der Gefahrenabwehr

Der Zoll wird vom Referentenentwurf ausdrücklich als „Sonderpolizei des Bundes“ verstanden. Das jedoch verkennt die föderale Kompetenzordnung. Die Gefahrenabwehr ist nach Art. 70 Abs. 1 GG den Bundesländern überantwortet. Dem Bund steht lediglich in eng umgrenzten Ausnahmefällen – hier primär über Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 (Zoll- und Grenzschutz) und Nr. 10 GG (Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in der Kriminalpolizei) – eine entsprechende Gesetzgebungskompetenz zu. Der Referentenentwurf bewegt sich außerhalb dieser.

Aus der Bundeskompetenz zur Gesetzgebung zum Zoll- und Grenzschutz (Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 GG) folgt zwar ein Mandat zur Regelung der grenzschutzspezifischen polizeilichen Tätigkeit an der Grenze, im grenznahen Raum sowie auf Flughäfen und Grenzbahnhöfen, nicht aber die Berechtigung, allgemeine polizeiliche Aufgaben beim Bund zu zentrieren. In den Worten des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 97, 198 – Bundesgrenzschutz): „Die Entscheidung der Verfassung, die Polizeigewalt in die Zuständigkeit der Länder zu verweisen und aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit, der Bundesstaatlichkeit und des Grundrechtsschutzes den Ausnahmefall einer Bundespolizei in der Verfassung zu begrenzen, macht es erforderlich, das Gepräge des Bundesgrenzschutzes als einer Sonderpolizei zur Sicherung der Grenzen des Bundes (Art. 87 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Art. 73 Nr. 5 GG) und zur Abwehr bestimmter, das Gebiet oder die Kräfte eines Landes überschreitender Gefahrenlagen (Art. 35 Abs. 2 und 3, 91, 115f Abs. 1 Nr. 1 GG) zu wahren. Der Bundesgrenzschutz darf nicht zu einer allgemeinen, mit den Landespolizeien konkurrierenden Bundespolizei ausgebaut werden und damit sein Gepräge als Polizei mit begrenzten Aufgaben verlieren.“

Damit unvereinbar ist § 5a ZollKrimBG-RefE mit der originären Aufgabezuweisung, „Gefahren für das Vertrauen in den Rechtsstaat und damit auch das Wirtschafts- und Finanzsystem abzuwehren, die von dem Einbringen bedeutsamer Vermögensgegenstände, bei denen Zweifel an der rechtmäßigen Herkunft bestehen, in den legalen Wirtschafts- und Finanzkreislauf ausgehen“. Der Schutz des Vertrauens in den Rechtsstaat und der Integrität des Wirtschaftsraums weisen keinerlei spezifischen Zoll- oder Grenzbezug auf, sondern sind Teil der klassischen materiellen Gefahrenvorsorge zum Schutz der objektiven Rechtsordnung. Damit gehören sie zum allgemeinen Polizeirecht, das nicht in die Kompetenz des Bundes fällt.

Der Versuch, der Uferlosigkeit mit dem Verweis in § 5a ZollKrimBG-RefE auf den „Zuständigkeitsbereich der Zollverwaltung“ zu entrinnen, misslingt, weil er sich nicht auf die bisherigen Zuständigkeiten bezieht, sondern auf die gemäß dem Referentenentwurf auszuweitenden. Die Definition der anwendungsbegründenden „Zollkriminalität“ erfasst in § 1 Abs. 2 Nr. 4 ZollKrimBG-RefE praktisch jede Form der Geldwäsche, sobald sie eine nicht näher konkretisierte „erhebliche Bedeutung“ aufweist oder das BKA um Übernahme ersucht. Weder die originäre gefahrenabwehrrechtliche Generalklausel (§ 5a ZollKrimBG-RefE) noch der konturenlose Zuständigkeitskatalog hat den verfassungsrechtlichen Zollbegriff im Blick, sondern lassen die Zollbehörden zu allgemeinen Gefahrenabwehrbehörden mutieren.

Diese Ausweitung ist auch vom  Kompetenztitel aus Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 GG nicht gedeckt, weil die originären Eingriffsbefugnisse zur Abwehr der in § 5a ZollKrimBG-RefE bezeichneten Gefahr über die bloße Zusammenarbeit von Bund und Ländern hinausgeht und sich angesichts des weiten Zuständigkeitsbereiches nicht allein auf die internationale Verbrechensbekämpfung bezieht.

Die Strafgesetzgebungskompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 Var. 2 GG – bemüht zum administrativen Einziehungsverfahren nach dem Entwurf eines Vermögensverschleierungsbekämpfungsgesetzes – könnte im Entwurf vorgesehene originär justitielle Regelungen bei isolierter Betrachtung tragen. Der gefahrenabwehrrechtliche Teil des Entwurfs wiegt jedoch zu schwer, als dass er als bloßer Annex zu einem hauptsächlich justitiellen Anliegen aufgefasst werden könnte – zumal dies zur Zuständigkeit des Bundesfinanzministeriums in Widerspruch stünde. Da der Referentenentwurf die staatlichen Eingriffskompetenzen gerade nicht an den Verdacht einer konkreten Straftat bindet, sondern an (noch dazu:) abstrakte „Zweifel an der rechtmäßigen Herkunft“ anknüpft, verharrt er nicht in den verfassungsrechtlichen Grenzen der Materie „Strafrecht“, sondern will ausdrücklich verbalisiert auch präventiv antezipierten potenziell gefährlichen Geschehensabläufen vorbeugen.

3. Kompetenzkonflikte mit dem Bundeskriminalamt

Der Referentenentwurf kann seinem selbst gesetzten Anspruch klarer Zuständigkeiten für polizeiliche und justizielle Aufgabenzuweisungen als Essenz effektiver Bekämpfung der Finanzkriminalität nicht gerecht werden, weil er für die absehbaren erheblichen Kompetenzkonflikte insbesondere mit dem Bundeskriminalamt bei der Übernahme von Strafverfolgungsaufgaben keine Lösung anzubieten vermag – und eben dies zudem außerhalb des Geschäftsbereichs des Bundesfinanzministeriums liegt.

Die Zuständigkeitsbeschreibung in § 5 Abs. 2a ZollKrimBG-RefE, die Zolldirektionen nehmen in bedeutsamen Fällen der Geldwäsche mit Auslandsbezug einschließlich der ihr zugrundeliegenden rechtswidrigen Taten die polizeilichen Aufgaben auf dem Gebiet der Strafverfolgung wahr, steht in unaufgelöster Konkurrenz zu § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BKAG, der bei den dort genannten Taten mit Auslandsbezug – etwa international organisierter Geldwäsche – die polizeilichen Aufgaben auf dem Gebiet der Strafverfolgung dem Bundeskriminalamt zuweist.

Dieser Konflikt kennzeichnete bereits den Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Bekämpfung von Finanzkriminalität (Finanzkriminalitätsbekämpfungsgesetz, FKBG) aus dem Jahr 2023 mit dem dort vorgeschlagenen „Ermittlungszentrum Geldwäsche“. Trotz der vielstimmigen Kritik, die Kompetenzüberschneidung führe nicht zur Bündelung von Kompetenzen, sondern verkompliziere die Zuständigkeitsfrage mit absehbar desaströsen Folgen für die Effektivität der Strafverfolgung (Überblick bei Rhein ZWH 2023, 289, 291 f. m.w.N. zu den jeweiligen Stellungnahmen der Verbände), bietet der jetzige Entwurf keinerlei Lösungsansätze.

III. Vorschriften zum besseren Vorgehen gegen Geldwäsche

Gegen den gefahrenabwehrrechtlichen Ansatz über die Einführung des § 5a ZollKrimBG-RefE einerseits und die Schaffung eines administrativen Vermögenssicherungs- und -einziehungsregimes im Unterabschnitt 4a (§§ 52a ff. ZollKrimBG-RefE) bestehen durchgreifende verfassungsrechtliche und systemische Bedenken ebenso wie gegen seine Ausgestaltung im Einzelnen.

1. Die Gefahr i.S.v. § 5a ZollKrimBG-RefE

Kern des Regelungskonzeptes ist der neue § 5a ZollKrimBG-RefE. Hiernach können „Behörden der Zollverwaltung in ihrem Zuständigkeitsbereich Maßnahmen treffen, um Gefahren für das Vertrauen in den Rechtsstaat und damit auch das Wirtschafts- und Finanzsystem abzuwehren, die von dem Einbringen bedeutsamer Vermögensgegenstände, bei denen Zweifel an der rechtmäßigen Herkunft bestehen, in den legalen Wirtschafts- und Finanzkreislauf ausgehen.“ Der Entwurf beschreibt hier die vorsorgeheischende Gefahr auf einer Abstraktionshöhe, die rechtsstaatlich nicht operational ist. Eine Konkretisierung ist jedoch unumgänglich, um zielgerichtete Abwehrmechanismen in Gang setzen zu können. Nur so ist es rational möglich, in der Vielfalt empirischer Erscheinungsformen die berechtigten Anlässe zum Ergreifen der sehr weitreichenden Eingriffsbefugnisse erkennen zu können.

a) Selbst der verfolgungsfreundliche Teil der rechtswissenschaftlichen Literatur bezeichnet die pauschale Diktion, Geldwäsche beeinträchtige die legale Wirtschaft bzw. zumindest das Vertrauen in die Solidität des legalen Finanz- und Wirtschaftskreislaufs und begründe insofern eine Gefahr, als zu konturenlos (und sogar als empirisch nicht hinreichend belegt, vgl. statt aller El-Ghazi, in: Herzog/Barreto da Rosa/El-Ghazi, 6. Aufl. 2026, StGB § 261 Rn. 40). § 5a ZollKrimBG-RefE geht hierüber aber sogar noch in zweierlei Hinsicht hinaus. Zum einen wird als Gefahrenquelle nicht erst das Herrühren von Vermögensgegenständen aus rechtswidrigen Taten beschrieben, sondern sogar schon deren bloß zweifelhafte Herkunft. Zum anderen wird der Schutz des Wirtschafts- und Finanzsystems als Funktion des primär schutzbedürftigen Guts „Vertrauen in den Rechtsstaat“ definiert.

Das „Vertrauen in den Rechtsstaat“ ist ein Ziel, sicher ein für den demokratischen Rechtsstaat essentielles. Es handelt sich aber eben nicht um ein vorhandenes, sich in bestimmten Umständen manifestierendes und damit als solches schutzfähiges Rechtsgut, zumal da diesem wichtigen Ziel Subjektivität inhärent ist. Das – vorhandene oder fehlende – Vertrauen in den Rechtsstaat beruht typischerweise auf einem Motivbündel. Dazu gehören auch soft skills, die sich rechtlich nicht (unmittelbar) beeinflussen lassen.

Vertrauen in den Rechtsstaat ist ein Programmsatz, der nicht allein dadurch gefördert wird, dass eine Maßnahme als dessen Schutz dienend behauptet wird. Vielmehr bedarf es nach der (hier fehlenden) konkreten Beschreibung der zurückzudrängenden Einflüsse der Prüfung, welche Maßnahmen dazu erforderlich sind. Das erfordert bereits auf gesetzgeberischer Ebene eine empirische Rückkopplung. Der Referentenentwurf legt aber noch nicht einmal dar, ob und inwiefern gerade das Vertrauen der Bevölkerung in den Rechtsstaat das Wirtschafts- und Finanzsystem tangiert. Nur dieser Zusammenhang begründete aber eine Rechtfertigung für eine spezifisch zollrechtliche Regelung.

In Grundrechte darf nicht ohne belegbaren Anlass eingegriffen werden und zudem nur unter Wahrung der Bedeutungstrias des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (Erforderlichkeit, Geeignetheit und Angemessenheit). Anlass, Mittel und Grenzen festzulegen ist unentrinnbare Aufgabe des Gesetzgebers und darf nicht dem Rechtsanwender in der Verwaltung überlassen bleiben. Auch das Bundesverfassungsgericht fordert eine Gesetzgebung anhand objektiver und empirisch messbarer Grundlagen und der Festlegung von Maßnahmen, deren Effizienz und sonstige Folgen sich kontrollieren lassen. Der lediglich allgemeinen Zielsetzung nebst generalklauselartiger Beschreibung der Anlässe für das Ergreifen sehr einschneidender Maßnahmen wohnt ein Moment der Beliebigkeit inne, die rationaler Auseinandersetzung den Boden entzieht und die beschriebenen verfassungsrechtlichen Anforderungen verfehlt.

b) Der Rekurs auf Vermögenswerte von lediglich zweifelhafter Herkunft begegnet erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken. Diese Neuausrichtung löst das Problem der Beweisnot bei der rechtswidrigen Herkunft nicht, sondern macht es gewissermaßen selbst zur Lösung: Zweifel an der Herkunft des Vermögens sind nach der Konzeption des Entwurfs keine Hürde mehr für staatliche Eingriffe, sondern im Gegenteil gerade deren Grundlage und Legitimation. Damit vollzieht sich ein inakzeptabler Systemwechsel: Der Zweifel schützt nicht mehr den Bürger, sondern legitimiert den Staat. Ein solcher Paradigmenwechsel widerspricht dem Menschenbild des Grundgesetzes.

Die bloße Unkenntnis der Herkunft fremden Vermögens ist in dieser Pauschalität nichts, was das Vertrauen in den Rechtsstaat zu beeinträchtigen vermöchte, ist es doch absolut alltäglich, Vermögen der Mitbürger wahrzunehmen, ohne zugleich über dessen Herkunft informiert zu sein. Unwissen darüber löst in einem gerade nicht omni-transparenten Alltag regelmäßig noch nicht einmal Zweifel an dessen rechtmäßigem Zustandekommen aus. Es sind vielmehr Spezifika, die Verwunderung auslösen. Diese zu eruieren und ihnen gezielt rechtsstaatliche Maßnahmen entgegenzusetzen, ist die Voraussetzung, ohne die der Erfolg jedes Gesetzes und seiner Anwendung vom Zufall abhängt.

Der Verzicht darauf zieht nicht nur den Erfolg in Zweifel, sondern erweckt den Eindruck, § 5a ZollKrimBG-RefE beruhe auf „einer populären Alltagstheorie, dass bei „solchen Leuten“ der Reichtum eben nur [von] „so etwas“ herrühren könne“ (vgl. Saliger, in: NK-StGB, 5. Aufl. 2017, StGB § 73d Rn. 3). So verhält es sich zwar nicht, denn Geldwäsche ist auf der Basis allgemein zugänglicher Informationen in der Tat ein gefährliches Problem. Es wird aber nicht verringert, geschweige denn gelöst, wenn breite Schichten des Volkes aus Anlass eines nicht von ihnen ausgelösten oder unterstützten Undings in eine Art quasi-Geiselhaft genommen werden. Es besteht die Gefahr, dass die sich abzeichnenden, damit einhergehenden Belastungen Unbeteiligter nicht nur als Ärgernis empfunden, sondern darüber hinaus als Ausdruck nervöser staatlicher Hilflosigkeit wahrgenommen werden – eben weil die Maßnahmen nur teilweise und eher zufällig die „Richtigen“ treffen können.

c) Das Vermögensverschleierungsbekämpfungsgesetz (VVBG) weckte die Befürchtung, mit dem Anknüpfen an den Verdacht einer rechtswidrigen Herkunft und insofern an ein vergangenes Geschehen werde ein „Annexverfahren für die selbstständige Einziehung nach den §§ 76a Abs. 4 StGB, 435 ff. StPO“ in einer gefahrenabwehrrechtlichen Struktur geschaffen (Ladwig GWuR 2024, 150, 155). Letztere kennzeichnet auch § 5a ZollKrimBG-RefE, ohne den Ursprung der Gefahr in nicht näher konkretisierter Kriminalität zu verdecken.

2. Administratives Vermögenssicherungs- und einziehungsverfahren, §§ 52a ff. ZollKrimBG-RefE

Das an § 5a ZollKrimBG-RefE anknüpfende administrative Vermögenssicherungs- und einziehungsverfahren ist in den §§ 52a ff. ZollKrimBG-RefE ausführlich geregelt, aufgeteilt in Sicherstellung zur Klärung der Herkunft, §§ 52d ff. ZollKrimBG-RefE, und Einziehung verdächtiger Vermögenswerte, §§ 52h ff. ZollKrimBG-RefE.

a) „Verdächtig“ kann auf der Basis des Referentenentwurfs nahezu jeder Vermögensgegenstand sein, weil § 52b Abs. 2 Satz 2 ZollKrimBG-RefE dafür nicht abschließend beschriebene enge Zusammenhänge genügen lässt. Die Anforderungen dafür sind äußerst niedrig, können abstrakt und eher diffus ausfallen. Die Entwurfsbegründung nennt eine „Schmucksammlung“ und die räumliche Nähe eines „Fuhrparks“ in einer Garage. Die räumliche Nähe stellt jedoch den Regelfall und keine Ausnahme dar. Ihr Infektiosität beizulegen, § 52b Abs. 3 ZollKrimBG-RefE, führte zur Annahme von Gefahren pandemischen Ausmaßes – und bezöge sich großenteils auf das Legalvermögen Unbescholtener.

Von „unklarer Herkunft“ soll ein Vermögensgegenstand nach § 52b Abs. 4 ZollKrimBG-RefE) sein, wenn begründete Zweifel an seiner rechtmäßigen Herkunft bestehen. Der dazu angeführte Indizienkatalog weist jedoch Umstände auf, die für  die erforderliche Gesamtschau ohne Aussagekraft sind. Eine Vorstrafe wegen eines Vermögensdelikts macht nicht per se Vermögen des Betroffenen verdächtig. Das Kriterium des § 52b Abs. 4 S. 4 Nr. 3 lit. a ZollKrimBG-RefE unterläuft das im BZRG geregelte Verwertungsverbot getilgter Verurteilungen. Dauerhafter Generalverdacht aufgrund eines strafrechtlich befleckten Lebenslaufs widerspricht der Resozialisierungsfunktion des 1968 und 1975 dahingehend reformierten Strafrechts. Besitz allein rechtfertigt keinen Verdacht gegen nahestehende Personen, so aber § 52b Abs. 4 S. 4 Nr. 3 lit. b cc ZollKrimBG-RefE, Dass in kriminellen Vereinigungen oder sonstigen Personenverbindungen nahestehende Unbescholtene als formale Vermögensträger eingebunden werden, ist nicht zu verheimlichen. Um das Vermögen Nichtverdächtigter als verdächtig zu betrachten, bedarf es aber spezifischer Anhaltspunkte für derartige Praktiken oder zumindest dafür bekannter Strukturen – und zeigt erneut das Anknüpfen an Kriminalität der Vergangenheit und damit den (auch) justizspezifischen Regelungscharakter.

Gemäß § 52b Abs. 4 S. 4 Nr. 1 ZollKrimBG-RefE soll es verdachtsbegründend sein, wenn die behauptete Mittelherkunft oder das vorgegebene Geschäft nicht zweifelsfrei nachvollzogen werden kann. Die Gefahrenfiktion des § 52b Abs. 6 ZollKrimBG-RefE geht noch darüber hinaus. Danach liegt eine „Gefahr für das Vertrauen in den Rechtsstaat und damit auch das Wirtschafts- und Finanzsystem durch verdächtige Vermögenswerte […] vor, wenn die Herkunft von bedeutsamen Vermögensgegenständen trotz der Maßnahmen zur Aufklärung und Sicherung von verdächtigen Vermögenswerten nach diesem Gesetz nicht aufgeklärt werden konnte.“ Die Entwurfsbegründung spricht hierbei ausdrücklich von der „gesetzliche[n] Fiktion einer Gefahr“. Sie führt zu einer Beweislastumkehr zulasten des Bürgers, der zudem davon abhängig ist, welche Maßnahmen zur Aufklärung die Behörde für angemessen erachtet (§ 24 VwVfG).

b) Hier zeigt sich die Verkennung des vom Grundgesetz vorgegebenen Rahmens staatlichen Agierens sehr deutlich. Es ist das Individuum, das Träger und Subjekt der Grundrechte ist. Danach ist es Sache des Staates, von ihm für notwendig erachtete Grundrechtseingriffe verfassungsfest zu rechtfertigen. Gelingt das nicht, weil Zweifel am Vorliegen gesetzlicher Voraussetzungen für zulässige Grundrechtsbeeinträchtigungen verbleiben, so hat die Maßnahme zu unterbleiben. Zweifel setzen also staatlichen Eingriffen Grenzen. Sie als Rechtfertigung hoheitlicher Eingriffe zu definieren, verkennt die Schutzfunktion der Grundrechte und verkehrt ihren Zweck ins Gegenteil.

c) Die vorgenannten Bedenken beziehen sich auch auf die Sicherstellung von verdächtigen Vermögenswerten nach § 52d ZollKrimBG-RefE. Die Eingriffsschwelle bedarf der Konkretisierung.

Nach dem Wortlaut des § 52d Abs. 1 ZollKrimBG-RefE kann die Sicherstellung bereits dann erfolgen, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass bedeutsame Vermögensgegenstände unklarer Herkunft sein könnten. Voraussetzung ist damit lediglich die Gefahr einer Gefahr: Allein die unklare Herkunft soll bereits ausreichen, begründete Zweifel an der rechtmäßigen Herkunft zu hegen, d.h. die bloße Möglichkeit, dass Zweifel entstehen könnten. Danach dürfte jedwedes Vermögen sichergestellt werden, dessen legale Herkunft nicht auf den ersten Blick absolut evident ist. Das trifft vielleicht nicht die Brille auf der Nase, aber bereits die Schlüssel in der Tasche. Deren mangelnde Sicherstellung zur Klärung stellte den (tauglichen oder untauglichen) Versuch der Strafvereitelung im Amt dar. Selbst die Entwurfsbegründung verlangt jedoch eine bereits bestehende Gefahr, will sie die Sicherstellung doch nur dann zulassen, „wenn nach den Erfahrungen der Zollverwaltung, der kriminalistischen Erfahrung der Zollvollzugsbediensteten oder auf Grund entsprechender Hinweise davon auszugehen ist, dass der betreffende bedeutsame Vermögensgegenstand nicht rechtmäßig erworben worden ist oder der Erwerb des Vermögensgegenstands nicht mit Mitteln aus rechtmäßiger Herkunft erfolgt ist“. Demnach besteht selbst im Fall inhaltlich unveränderter Übernahme in das Gesetz sprachlicher Harmonisierungsbedarf.

d) Die Vorschriften über die Mitwirkungsobliegenheit des Betroffenen (§ 52f ZollKrimBG-RefE) und die Einräumung unklarer Herkunft (§ 52g ZollKrimBG-RefE) stehen im Widerspruch zum Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung, Art. 1 Abs. 1 GG. Dieses gilt zwar nur in strafrechtlicher Hinsicht, verlangt aber bereits im Vorfeld rechtliche Beachtung, wie der sog. Gemeinschuldnerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 56, 41) unmissverständlich klarstellte.

Nach § 52f Abs. 1 ZollKrimBG-RefE wird der Betroffene aufgefordert, mittels Vorlage von Belegen und Dokumenten die rechtmäßige Herkunft des verdächtigten Vermögens nachzuweisen. Dies ist zurecht nicht als Pflicht ausgestaltet, stellt aber gleichwohl eine Obliegenheit mit erheblicher Kompulsionswirkung dar. Wenn nämlich dem Betroffenen eröffnet wird, er habe die rechtmäßige Herkunft seines Vermögens zu belegen und müsse anderenfalls mit dessen Einziehung rechnen, so stellt ihn dies vor ein Dilemma: Legt er die Unterlagen vor, so können diese in einem nachfolgenden Straf- oder Besteuerungsverfahren auch gegen ihn verwendet werden (§ 52f Abs. 2 ZollKrimBG-RefE), gerade wenn ihr die Zollbehörde keinen Beweiswert rechtmäßiger Herkunft beimisst. Legt er jedoch keine Unterlagen vor, so zieht die Behörde – so die Entwurfsbegründung ausdrücklich – daraus für ihn negative Schlüsse auf die Herkunft des Vermögens und betreibt dessen Einziehung. Der Betroffene kann demnach sein menschenrechtliches Schweigerecht nur um den Preis eines erheblichen Eigentumsverlusts ausüben. Das hebelt den strafprozessualen Schutzstandard aus. Den Menschen als bloßes Mittel einzusetzen, ist schon für sich verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen, erst recht nicht als Mittel gegen sich selbst.

Die Möglichkeit, die unklare Herkunft von Vermögen nach § 52g ZollKrimBG-RefE einzuräumen, ist zwar nicht im Hinblick auf den nemo-tenetur-Grundsatz bedenklich, wohl aber aufgrund der vorgesehenen hieran anknüpfenden Rechtsfolgen. In nicht näher konkretisierten „geeigneten Fällen“ soll von weiteren Ermittlungen abgesehen werden können. Laut Entwurfsbegründung bestehe insoweit ein Beurteilungsspielraum. Wie ihn die Behörde ausübt, entzieht sich dem Einfluss des Betroffenen. Es besteht die Gefahr, die Geeignetheit weiterer Ermittlungen gerade aus allzu schnellem Zugestehen zu folgern. Die Abhängigkeit des Endes der Ermittlungen von behördlicher Bejahung eines „geeigneten Falls“ entwertet daher für den Betroffenen das Einräumen unklarer Herkunft – und unterläuft die Intention der Vorschrift als attraktives Instrument zu konsensualer Verfahrensvereinfachung. Auch die Funktion einer (antragsabhängigen) rechtsverbindlichen Zusage, von weiteren Ermittlungen abzusehen, ist zwiespältig. Zum einen kann der Betroffene darauf nicht vertrauen, weil neue Erkenntnisse die Bindungswirkung entfallen lassen. Zum anderen würde die Ablehnung des dahingehenden Antrags dem Betroffenen die Motivation zum Einräumen unklarer Herkunft nehmen.

Überdies knüpft die nachfolgende Einziehung wiederum allein an die unklare Herkunft an – ohne jede weitere Voraussetzung. Damit wird die naheliegende Möglichkeit ausgeblendet, auch hinsichtlich Legalerwerbs eben diesen Nachweis nicht führen zu können. Das birgt die erhebliche Gefahr falsch positiver Einziehungsentscheidungen, die das Vertrauen in den Rechtstaat jeweils schwer erschüttern.

Positiv klingt die Regelung des § 52g Abs. 3 ZollKrimBG-RefE. Gleichwohl  ist daran zu erinnern, dass auch die ebenfalls unterhalb der Schwelle eines strafrechtlichen Anfangsverdachts changierende Geldwäscheverdachtsmeldung nach § 43 GwG häufig der Einleitung von Ermittlungsverfahren dient.

e) Rechtsstaatlich abstrakt hilfreich ist es, die Einziehung verdächtigen Vermögens nach den §§ 52h ff. ZollKrimBG-RefE den Verwaltungsgerichten vorzubehalten und sie nicht den Zollbehörden selbst zuzuweisen. Das vermeidet zwar exekutive Weisungen. Die Ausgestaltung des Verfahrens verfehlt aber in mehrerlei Hinsicht rechtsstaatliche Standards.

aa) Der in § 52i Abs. 4 ZollKrimBG-RefE vorgesehene Zwang, bei nicht fristgemäßer Äußerung des Antragsgegners die Einziehung gegen ihn zwingend in einem unanfechtbaren Beschluss anzuordnen, sanktioniert prozessuale Passivität, die nicht nur an das zivilprozessuale Versäumnisurteil erinnert, das dem Verwaltungsprozess wesensfremd ist, sondern verstößt eklatant gegen die in Art. 19 Abs. 4 GG verankerte Garantie effektiven Rechtsschutzes und ist zudem mit der verwaltungsprozessualen Amtsermittlungsmaxime nicht in Einklang zu bringen. Letztere ist der Grund, warum die VwGO kein mit dem Versäumnisurteil gemäß §§ 330 ff. ZPO vergleichbares Institut enthält und auch kein Bedarf dafür besteht. Das schützt die Beteiligten gegen Entscheidungen auf ausschließlicher Basis behördlichen Vortrags. Die bloße Abwesenheit eines Beteiligten hindert lediglich das Urteil nicht, § 102 Abs. 2 VwGO.

Es ist kein sachlich-inhaltlicher Anlass dafür ersichtlich, dass § 52i Abs. 4 ZollKrimBG-RefE von den prägenden Grundsätzen der VwGO nahezu vollständig abweicht, in vorbildloser Schärfe sogar über die Regeln zum zivilprozessualen Versäumnisurteil, §§ 330 ff. ZPO, hinausgeht und selbst auf eine gerichtliche Prüfung der in § 331 ZPO vorgesehenen inhaltlichen Prüfung der Schlüssigkeit verzichtet. Dem schon für sich Unerträglichen setzt die vorgesehene Unanfechtbarkeit, die die Verwaltungsrichter auf die Rolle des Notars zollbehördlicher Entscheidungen reduziert, noch die Krone auf.

bb) 52j Abs. 1 ZollKrimBG-RefE ist Ausdruck des hybriden Charakters des Gesetzesvorhabens. Danach ordnet das Verwaltungsgericht im kontradiktorischen Verfahren die Einziehung an, „wenn es der freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung ist, dass der Vermögensgegenstand nicht rechtmäßiger Herkunft ist.“ Maßstab ist nach dem Wortlaut ein strafrechtlicher, denn die Rechtsfolge Einziehung knüpft allein an vergangenes Unrecht an – völlig unabhängig von irgendeiner, nicht einmal der nach § 52b Abs. 6 ZollKrimBG-RefE fingierten Gefahr. Der Widerspruch zur Entwurfsbegründung ist offenbar, betont diese doch an mehreren Stellen, das Verfahren sei rein gefahrenabwehrrechtlich und es komme „nicht darauf an, dass der Vermögensgegenstand aus einer rechtswidrigen Tat herrührt“. Diese Versicherung wird vom Erfordernis gerichtlicher Überzeugung „nicht rechtmäßiger Herkunft“ als rein verbal ausgewiesen. Das ist allerdings die absehbare Folge des Verzichts auf jede Konkretisierung der schutzauslösenden Gefahrenfiktion, die aber die Flucht in eine polizeirechtliche Verkleidung nicht zu rechtfertigen vermag. Gleichgerichtete Kritik traf bereits den Referentenentwurf eines Vermögensverschleierungsbekämpfungsgesetzes, VVBG (Ladwig, GWuR 2024, 150, 155). Die verfassungsrechtlichen Risiken einer dem Polizeirecht zugeordneten inhaltlich weitgehend repressiven Regelung sind demnach bekannt. Verwirklichen sie sich wie naheliegt, dann erweist sich die überambitionierte, allein an diffus belassenen Gefahren orientierte Neuregelung, angestrebt bar inhaltlicher Rücksichtnahme auf prägende rechtsstaatliche Strukturen, als Bärendienst am selbst gesteckten Ziel.

III. Fazit

1. Bei akzeptabler Zielsetzung erweisen sich die im Referentenentwurf vorgesehenen Mittel als untauglich. Weder findet sich eine Konkretisierung der das Vorhaben auslösenden Gefahren, noch fügen sich die angedachten Maßnahmen in das Gesamtsystem unserer Rechtsordnung ein.
2. Der Hybridcharakter aus Polizei- und Strafrecht überschreitet die gesetzgebungs-kompetenziellen Grenzen des Bundes. Die Zollbehörden erhielten zollfremde Zuständigkeiten, obwohl die allgemeine Gefahrenabwehr in den originären Zuständigkeitsbereich der Länder fällt.
3. Die Überschneidungen mit den Zuständigkeiten des Bundeskriminalamts stehen effektiver Aufgabenwahrnehmung entgegen.
4. Selbst wenn man dem gefahrenabwehrrechtlichen Ansatz des Referentenentwurfs folgt, wäre er zum Erreichen des selbstgesetzten Ziels wenig geeignet. Ein Gesetz, das das gefährdete Gut legislativ diffus konstituiert (§ 5a ZollKrimBG-RefE) und die Gefahrenlage fingiert (§ 52b Abs. 6 ZollKrimBG-RefE), kann nur als Ausfluss unzureichender Durchdringung der zu regelnden Sachmaterie betrachtet werden und vermag keine neuartigen und tiefgreifenden Grundrechtseingriffe zu rechtfertigen.
5. Nicht nur ihr auch repressiver Charakter steht der Zuweisung der Einziehung zu Verwaltungsrecht und -gericht entgegen, §§ 52h ff. ZollKrimBG-RefE, sondern auch im Widerspruch zur im Koalitionsvertrag angekündigten Überarbeitung der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung. Doppelstrukturen lähmen. Überdies wird die Ausgestaltung des Rechtsschutzes der verfassungsrechtlichen Garantie des Art. 19 Abs. 4 nicht gerecht.
6. Dem berechtigten Kern der Anliegen würde kühle, auf die Spezifika der Unzuträglichkeiten abgestimmte Rationalität deutlich besser gerecht.