Die Signatur des Digitalen im Strafrecht

A. Was ist die Signatur des Digitalen?

„Es geht um nichts weniger als die Vielfalt unserer Lebenswelt und Lebensweisen“. Mit diesen Worten schließt die Philosophin Gabriele Gramelsberger ihre „Philosophie des Digitalen zur Einführung“ (Hamburg 2023), in der sie analysiert, wie die Digitaltechnik die Menschheit in Gefangenschaft genommen hat, indem sie die Gesellschaft umgeformt und ihr ein neues Gepräge gegeben hat, die Signatur des Digitalen.

Dieses neue Gepräge der Lebenswelten, die Signatur des Digitalen, ist die charakteristische Erscheinungsweise der Digitaltechnik, der Inbegriff der kulturellen Auswirkungen des Digitalen. Die Basisoperationen des Digitalen, mit der diese Signatur hergestellt wird und die von Gramelsberger beschrieben werden, heißen 1. Dekonventionalisierung, 2. Desemantisierung und 3. Deontisierung.

1. Dekonventionalisierung bedeutet, dass die digitalen Zeichen, der Maschinencode, keinen allgemeinen kulturellen Konventionen unterliegen, weil sie nicht sichtbar sind und als Interna der Maschine betrachtet werden.
2. Desemantisierung heißt, dass Bedeutung durch formale Korrektheit ersetzt wird. Maschinen setzen formale Systeme um und interessieren sich nicht für Gefühle oder Moral.
3. Deontisierung bedeutet, dass die Zeichen ihre extrasymbolischen Bezüge verlieren. Wenn ich sage, dass der Schnee weiß ist, dann meine ich diesen Schnee, wie er ist oder stelle mir zumindest einen solchen vor. Wenn ChatGPT sagt, dass der Schnee weiß ist, dann wurde nur eine Berechnung durchgeführt und intrasymbolische Korrektheit hergestellt.

Zusammengenommen ergeben diese Basisoperationen eine neue Wirklichkeit, die notationale Ontik.

Gramelsberger bettet diese notationale Ontik in ein ontologisches Modell ein, um die Signatur des Digitalen zu beschreiben. Der Ausgangspunkt ist dabei die Taktung, der Herzschlag der Digitalität, ihr Rhythmus. Sie beherrscht die notationale Ontik und die sog. Performanz des Digitalen. Performanz des Digitalen bedeutet einerseits die Rechenleistung des Computers. Andererseits bedeutet sie die Veränderung der sozialen Welt durch visuelle und auditive Welten, die orts-  und zeitunabhängig abgerufen werden können, die sog. Operativität. Die Performanz führt zu phänomenaler Dichte, d.h. einer Vereinnahmung unserer Erfahrungswelt durch das Digitale. Die notationale Ontik führt zu objekthafter Persistenz, d.h. digitale Objekte werden zu Dingen und Zeug oder wer würde es leugnen, dass ihm das Smartphone mit seinen Apps zuhanden ist und zwar nicht aufgrund seiner Sacheigenschaft, sondern vor allem aufgrund seiner Software? Phänomenale Dichte und objekthafte Persistenz des Digitalen führen zu einer indexikalen Wirkung, d.h. einer Verwebung mit der Lebenswirklichkeit. Die digitalen Welten werden immersiv und die analoge Wirklichkeit wird maschinenlesbar. Ergänzt werden diese Effekte durch die intentionale Wirkung der notationalen Ontik, d.h. der Tendenz, der Digitaltechnik Intentionen zuzuschreiben, so wie wenn wir mit ChatGPT kommunizieren, obwohl auf der anderen Seite ein lärmender Server in einem Rechenzentrum steht, der die Basisoperationen des Digitalen (Dekonventionalisierung, Desemantisierung und Deontisierung) ausführt. Gemeinsam führen die indexikale und intentionale Wirkung des Digitalen zur Realitätshaltigkeit des Digitalen, d.h. digitale Objekte sind nicht rein „fiktiv“ oder „virtuell“, sondern echt, weil sie uns durch die beschriebenen Effekte fest umklammern und beherrschen.

B. Ethische Implikationen für den Strafprozess

Besonders augenfällig wird die Ausnutzung menschlicher Schwäche durch die Digitaltechnik, wenn wir uns dem Gehirn widmen. Durch geschicktes Engineering von Dopamin, Adrenalin und Serotonin wird der Nutzer süchtig gemacht und an die Digitaltechnik gebunden bis sie ihn beherrscht. Das Wissen wird aufbereitet durch große Online-Plattformen und die Unterhaltung erfolgt durch Streaming-Plattformen und soziale Netzwerke, deren unheimlichste Manifestation das sog. Doom-Scrolling ist. Die Software, die in der Digitaltechnik steckt, knüpft an menschliche Dummheit und Hilflosigkeit an und macht die Nutzer noch dümmer und hilfloser. Abgesehen davon ist der Nutzer zwar in der Regel Eigentümer des Geräts, doch das Urheberrecht an der Software hat ein anderer und ihm fehlt die Einsicht in die technischen Abläufe, so dass er die Kontrolle über sein eigenes Gerät verliert. Diese menschliche Schwäche, die mein Doktorvater Prof. Greco in der SK-Kommentierung zu § 100d StPO als „humana fragilitas“ bezeichnet, begründet neue Schutzbedürfnisse des Beschuldigten.

Ein interessantes Sonderproblem sind KI-Chatbots. Geistliche und Ärzte sind gem. § 53 StPO zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt. Doch es wird nicht wenige geben, die ihrem KI-Chatbot schon mehr anvertraut haben als ihrem Hausarzt oder Priester. Es gibt zahlreiche Berichte darüber, dass KI-Chatbots für Gespräche genutzt werden, die bisher Psychotherapeuten oder Ärzten vorbehalten blieben. Doch es wäre zu einfach, schlicht ein „digitales Zeugnisverweigerungsrecht“ zu fordern, denn ein ChatGPT-Account entspricht eher einem Tagebuch als einem Zeugen. Es ist absurd, dass ein Smartphone mit einer ChatGPT-App gem. § 94 StPO beschlagnahmt und gem. § 110 StPO gesichtet werden darf, doch das ist die geltende Rechtslage, wenn man nicht irgendwelche Sonderkonstruktionen mit Hinblick auf die Verfassung erfindet, die keine Chance darauf haben, sich in der Praxis zu bewähren.

Die Strafverfolgungsbehörden sind mithilfe digitaler Technologien unstreitig effektiver und stärker geworden. Zumindest LKA und BKA können riesige Datenmengen erfassen und mit spezialisierter Software auswerten, die dann im Selbstleseverfahren nach § 249 StPO zum Inbegriff der Hauptverhandlung gemacht werden können. Selbst die beste und teuerste Strafverteidigung wird kaum die Möglichkeit haben, solche Berechnungen im Einzelnen zu hinterfragen und nachzuvollziehen, sondern wird lediglich Sachverständige benennen können, die die Strafermittlungsergebnisse jedoch nur ex post und ohne Einblick in die Einzelheiten der technischen Infrastruktur der Strafverfolger bewerten können. Das ist nicht nur mit Hinblick auf die Waffengleichheit zwischen Verteidigung und Strafverfolgung rechtlich problematisch, sondern auch ein ethisches Problem, weil die Signatur des Digitalen ausgenutzt wird, um strategische Vorteile gegenüber den Beschuldigten zu erlangen. Das oberste Gebot der digitalen Strafverfolgung wird daher Transparenz heißen müssen. Es gibt in manchen Bundesländern eine bekannte Software bei den Strafverfolgungsbehörden, die diesem Transparenzgebot eklatant widerspricht. Dass die meisten Behörden noch nicht in der Lage sein dürften, diese Technologien in einem Ausmaß zu nutzen, dass sie bedrohlich werden könnten für den Beschuldigten, stellt keine ethische Rechtfertigung dafür da, die Nutzung dieser Technologien ohne angemessene Schranken rechtlich zuzulassen.

C. Philosophische Vorstellungen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Digitalität

Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat keine Vorstellungen zur Signatur des Digitalen, weil sie diesen Begriff nicht kennt, aber sie bringt in ihren Entscheidungen gelegentlich philosophische Grundannahmen zur Digitalität, d.h. zu den kulturellen Auswirkungen des Digitalen, zum Ausdruck.

Ich möchte mit einem aktuellen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (Aktenzeichen: 1 BvR 975/25) zur Smartphone-Beschlagnahme beginnen. Der hier interessierende Satz lautet: “Sie [gemeint sind Smartphones] haben eine für die persönliche Lebensführung unverzichtbare Bedeutung.” Würde man diese Aussage ernst nehmen, würde es sich um eine Übertreibung handeln, denn es ist durchaus möglich, ohne Smartphones zu leben. Bei dem Begriff „unverzichtbar“ handelt es sich aber eher um den misslungenen Versuch, die besondere Bedeutung des Smartphones für die persönliche Lebensführung hervorzuheben, ohne das Wort „besonders“ zu gebrauchen, welches im nächsten Satz vorkommt, d.h. es handelt sich hier eher um eine naive Stellungnahme, die man nicht zu ernst nehmen sollte.

Durchdachter ist der zweite Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zum Staatstrojaner (Aktenzeichen: 1 BvR 180/23.) Dort heißt es: “Angesichts der ubiquitären und vielfältigen Nutzung von IT-Systemen findet inzwischen auch zunehmend jede Art individuellen Handelns und zwischenmenschlicher Kommunikation in elektronischen Signalen ihren Niederschlag und wird so insbesondere der Quellen-Telekommunikationsüberwachung zugänglich“. Aber auch diese Beschreibung trifft nicht den Kern des Problems. Denn dem Satz liegt die Vorstellung zugrunde, dass individuelles Handeln und zwischenmenschliche Kommunikation zunächst getrennt von der Technik zu betrachten seien und sich dann in elektronischen Signalen niederschlagen würden. In Wirklichkeit hat das Digitale jedoch, wie ich am Anfang aufwendig dargelegt habe, bereits Realitätsgehalt. Philosophisch gesprochen verkennt das Bundesverfassungsgericht hier also die indexikale Wirkung des Digitalen.

Kritikwürdig ist auch der berüchtigte Beschluss des BGH zur Entsperrung eines Mobiltelefons mit dem Finger (Aktenzeichen:  2 StR 232/24). Dort hat das Gericht vertreten, dass § 81b I StPO eine Eingriffsermächtigung für die Entsperrung von Smartphones mit dem Finger gegen den Willen des Beschuldigten enthalte. Das Gericht argumentierte u.a., dass die Entsperrung mit dem Finger mit der ausdrücklich gestatteten Aufnahme von Fingerabdrücken äußerlich übereinstimme und dass die Abnahme von Fingerabdrücken im Bereich der Daktyloskopie seit langem in digitaler Weise erfolge. Dem könnte man zahlreiche verfassungs- und europarechtliche Argumente entgegenhalten, wie dies auch zu Recht im Schrifttum geschehen ist. Ich möchte nur hervorheben, dass die genannten Argumente des BGH in besonders deutlicher Weise die Signatur des Digitalen missachten. Aus der Tatsache, dass der analoge Vorgang der Abnahme von Fingerabdrücken auch in digitaler Weise erfolgen kann, wird geschlussfolgert, dass der körperlich erzwungene Zugriff auf die digitale Welt des Beschuldigten zulässig sein muss. Das Gericht vermischt dabei in unzulässigerweise Weise Digitalisierung und Digitalität. Digitalisierung bedeutet die Abwicklung bisher händisch durchgeführter Maßnahmen mithilfe von elektronischer Datenverarbeitung, hier die digitale Abnahme von Fingerabdrücken. Digitalität bedeutet dagegen Digitaltechnik mit ihren kulturellen und philosophischen Auswirkungen. Dass es beim Entsperren des Mobiltelefons nicht nur um Digitalisierung geht und damit keine Vergleichbarkeit mit digitalen Fingerabdrücken besteht, ist zumindest daran erkennbar, dass es ohne Digitaltechnik nicht möglich ist, mithilfe des Körpers des Beschuldigten einen derart gravierenden Grundrechtseingriff durchzuführen, der nicht Folter wäre. Auch bei Anom und Encrochat zeigt der BGH mangelnde Sensibilität für die Signatur des Digitalen.

D. Fazit

Die charakteristische Erscheinungsweise des Digitalen, wie sie durch die Philosophie des Digitalen beschrieben wird, nennen wir die Signatur des Digitalen. Die Signatur des Digitalen wird durch die Basisoperationen Dekonventionalisierung, Desemantisierung und Deontisierung konstituiert und führt durch die indexikale und intentionale Wirkung des Digitalen zu seiner Realitätshaltigkeit.

Die Signatur des Digitalen hat auch ethische Implikationen für den Strafprozess. Erstens erinnert sie uns an die menschliche Schwäche und ihre Ausnutzbarkeit, wenn die Strafverfolgungsbehörden dem Beschuldigten mit Digitaltechnik nachstellen. Zweitens zeigt die Realitätshaltigkeit des Digitalen, dass das derzeitige strafprozessuale Instrumentarium zur Beschlagnahme und Durchsicht digitaler Objekte verfehlt ist. Drittens sind die Rechte des Beschuldigten in Gefahr, weil sich die Strafverfolgungsbehörden durch Digitaltechnik einen Wissensvorsprung verschaffen können, der durch die klassischen Prozessmaximen in ihrer Aufweichung durch die heutige Strafprozessordnung kaum kompensiert werden.

Die Rechtsprechung erfasst teilweise die hohe Bedeutung, die der Digitaltechnik für unsere Kultur zukommt. Ihr gelingt jedoch nicht durchgehend, hieraus die richtigen Schlüsse zu ziehen und vor allem die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lässt zu wünschen übrig, was reflektiertes Nachdenken über Digitalität angeht.