Der Auslandszeuge – Zeuge zweiter Klasse oder Hebel der Verteidigung?

A. Der Auslandszeuge – ein Zeuge zweiter Klasse?

Die Vernehmung von Zeugen, die im Ausland zu laden sind, stellt in komplexen Wirtschaftsstrafverfahren regelmäßig eine erhebliche praktische und strategische Herausforderung für die Verteidigung dar. Trotz der zunehmenden grenzüberschreitenden justiziellen Zusammenarbeit, vor allem zwischen den Mitgliedstaaten des Europarats, ist die formelle Ladung oder Vernehmung von Zeugen über internationale Rechtshilfewege noch immer häufig langwierig, bürokratisch und zumindest faktisch vom Wohlwollen ausländischer Behörden abhängig.

Der vor mehr als dreißig Jahren eingeführte Ablehnungsgrund in § 244 Abs. 5 S. 2 StPO für Beweisanträge auf die Vernehmung von Auslandszeugen, der die Gerichte von dem strengen Ablehnungskatalog des § 244 Abs. 3 StPO und praktisch insbesondere von dem mit umfangreichen Beibringungsbemühungen verbundenen Ablehnungsgrund der Unerreichbarkeit des (Auslands-)Zeugen entbindet, hat die Anforderungen an einen erfolgsversprechenden Beweisantrag weiter erhöht und dem Auslandszeugen als Beweismittel vielfach den Stempel eines „Zeugen zweiter Klasse“^[1] eingebracht. Auch die in Zeiten fortschreitender Digitalisierung technisch in aller Regel durchführbare audiovisuelle Vernehmung von Zeugen mit Aufenthaltsort außerhalb der Bundesrepublik stößt nach wie vor an rechtliche und praktische Grenzen, wenn der Zeuge sich der Vernehmung verweigert oder das Tatgericht (auch) die Videovernehmung zur Aufklärung nicht für geboten erachtet.^[2]

Mit diesem Beitrag soll ein Überblick über den rechtlichen Rahmen und die praktischen Herausforderungen, aber auch die Chancen für die Verteidigung im Zusammenhang mit der Ladung und Vernehmung von Auslandszeugen gegeben werden.

B. Besonderheiten der Ladung

Der sich im Ausland aufhaltende Zeuge ist grundsätzlich wie jeder andere Zeuge durch das Gericht förmlich zu laden. Den rechtlichen Rahmen für Zustellungen im Ausland bildet im Ausgangspunkt § 37 Abs. 1 StPO i.V.m. § 183 ZPO. Weitere Anforderungen ergeben sich aus den jeweils relevanten Rechtshilfeübereinkommen oder zwischenstaatlichen Übereinkommen. Grundsätzlich kann die Ladung entweder unmittelbar durch das deutsche Gericht^[3] oder im Wege der internationalen Rechtshilfe bzw. auf dem diplomatischen Geschäftsweg^[4] erfolgen. Letzteres ist auch möglich, sofern ein Rechtshilfeabkommen mit dem betreffenden Staat nicht existiert.^[5]

Ausnahmsweise kann das Erfordernis einer förmlichen Ladung entfallen, wenn eine solche nach sicherer Prognose zwecklos und daher überflüssig ist, etwa weil der Zeuge sich aufgrund einer ihm drohenden Strafverfolgung abgesetzt hat, sein Erscheinen ernsthaft verweigert oder von einer außer Betracht bleibenden Zusicherung abhängig macht.^[6]

Nicht nur für die Zustellungsform und die Ladungswege, sondern auch für den Inhalt der Zeugenladung im Ausland gelten diverse Besonderheiten. So muss das Gericht in der Ladung auf die Möglichkeit der Entschädigung und der Kostenerstattung sowie ggf. der Gewährung eines Kostenvorschusses durch den ersuchten Staat hinweisen.^[7] Sofern für den Zeugen aufgrund völkerrechtlicher Übereinkommen freies Geleit besteht^[8] oder nach § 295 StPO sicheres Geleit erteilt ist, ist er auch über diesen Umstand, insbesondere den Umfang und ggf. die Befristung des freien Geleits zu informieren.^[9]

Eine formelle Selbstladung durch den Angeklagten bzw. die Verteidigung unter Beauftragung des hierfür gemäß § 38 StPO zuständigen Gerichtsvollziehers kommt mangels entsprechender Hoheitsbefugnisse des deutschen Gerichtsvollziehers im Ausland nach wohl überwiegender Auffassung nicht in Betracht.^[10] Insoweit bleibt die Verteidigung darauf angewiesen, den jeweiligen Auslandszeugen zu einer freiwilligen Einreise in die Bundesrepublik zu bewegen, damit diesem auf deutschem Boden eine Ladung durch den Gerichtsvollzieher zugestellt werden kann.^[11]

C. Pflichten des im Ausland ansässigen Zeugen

Grundsätzlich sind Zeugen gemäß § 48 Abs. 1 StPO verpflichtet, auf Ladung des Gerichts zu erscheinen und auszusagen, sofern sie sich nicht auf ein im Gesetz vorgesehenes Zeugnis- oder Auskunftsverweigerungsrecht (§§ 52-55 StPO) berufen können. Gegen einen grundlos das Zeugnis verweigernden Zeugen können gemäß § 70 Abs. 2 StPO Zwangsmittel, insbesondere Ordnungsgeld und subsidiär Ordnungshaft, festgesetzt werden. Nach § 70 Abs. 1 StPO können ihm darüber hinaus durch gerichtlichen Beschluss die durch die unberechtigte Weigerung verursachten Kosten auferlegt werden. Inwieweit dies auch für im Ausland zu ladende Zeugen gelten soll, lässt sich der Strafprozessordnung nicht entnehmen.

I. Pflicht zum Erscheinen

Ausgangspunkt ist die Einordnung der Zeugenpflichten als Staatsbürgerpflichten^[12], die ausschließlich Personen innerhalb des Geltungsbereichs der deutschen Gesetze treffen. Erfasst sind damit grundsätzlich jedenfalls alle Personen mit Wohnsitz im Inland unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit sowie alle deutschen Staatsangehörigen, selbst wenn diese sich im Ausland aufhalten.^[13]

Dagegen sind ausländische Staatsangehörige, die sich (dauerhaft) im Ausland aufhalten und damit nicht der deutschen Gerichtsbarkeit unterliegen, zum Erscheinen vor einem deutschen Strafgericht nicht verpflichtet.^[14] Weder können dem im Ausland geladenen Zeugen die infolge seines Nichterscheinens entstandenen Kosten auferlegt werden, noch ist gegen ihn die Verhängung von Ordnungsgeld oder Ordnungshaft zulässig (Nr. 116 Abs. 1 S. 3 RiVASt, vgl. für die EU-Mitgliedstaaten Art. 8 EU-RhÜbk^[15]). Auch besteht keine rechtliche Möglichkeit zur Zwangsvorführung gemäß § 51 Abs. 1 S. 3 StPO. Dies gilt gleichsam im Rahmen von Rechtshilfe, da weder auf EU-Ebene noch mit Nicht-EU-Ländern entsprechende völkerrechtliche Abkommen existieren, die derartige Sanktionen bzw. deren Vollstreckung im Ausland vorsehen.

Anderes soll nach der Rechtsprechung für Ausländer (und Staatenlose) gelten, wenn und solange sie im Inland leben oder sich dort aufhalten.^[16]

Umstritten ist die Zulässigkeit von Maßnahmen nach § 51 StPO bei Ausländern mit Wohnsitz im Inland, die sich zur Zeit der Vernehmung vorübergehend im Ausland befinden. So hat das Oberlandesgericht Frankfurt a.M. im Hinblick auf eine Zeugin mit türkischer Staatsangehörigkeit, die zwischen der ordnungsgemäßen Ladung und dem Hauptverhandlungstermin das Bundesgebiet verlassen hatte, die Auffassung vertreten, dass die durch die Ladung begründete Zeugenpflicht fortbestehe und gegen die Zeugin ein Ordnungsmittel festgesetzt werden dürfe.^[17] Eine Ausnahme stelle insoweit lediglich die zwangsweise Vorführung gemäß § 51 Abs. 1 S. 3 StPO dar.^[18] Dagegen lehnte etwa das Oberlandesgericht Düsseldorf eine solche mit Ordnungsmitteln sanktionierbare Pflicht von sich im Ausland befindlichen Zeugen unter Hinweis auf das Territorialprinzip ab.^[19] Zum Teil wird die Zulässigkeit der Anordnung von Ordnungsmaßnahmen davon abhängig gemacht, ob der Zeuge gerade deswegen zum Zeitpunkt der Vernehmung das Inland verlassen hat, um sich seiner Zeugenpflicht zu entziehen.^[20]

Richtigerweise ist eine solche Ausnahme von dem Gestellungszwang und den diesen flankierenden Ordnungsmitteln gegen Zeugen gemäß § 51 StPO weder im Wortlaut angelegt noch dem Zwecke nach geboten. Das Territorialprinzip kann insoweit lediglich die Vollstreckung der verhängten Maßregeln sowie der Kostentragungspflicht nach § 51 Abs. 1 S. 1 StPO im Ausland hindern.^[21] Dies gilt gleichermaßen für Ladungen zur Vernehmung durch die Staatsanwaltschaft gemäß § 161a Abs. 1 S. 1 StPO oder durch die Polizei (§ 163 Abs. 3 S. 1 StPO).

II. Bestehen und Umfang einer Pflicht zur Aussage

Im Einzelnen ungeklärt ist, ob Zeugen mit Auslandsbezug in gleichem Maße wie deutsche Zeugen dazu verpflichtet sind, vor einem deutschen Gericht auszusagen. Ein im Ausland lebender Zeugen kann sich jedenfalls ebenso wie ein inländischer Zeuge auf ein bestehendes Zeugnis- oder Auskunftsverweigerungsrecht nach den §§ 52-55 StPO berufen.^[22] Dabei genügt es, dass ein Strafverfolgungsrisiko (nur) im Ausland droht.^[23]

Fraglich ist, ob bei Fehlen eines gesetzlichen Zeugnis- oder Auskunftsverweigerungsrechts dem Auslandszeugen gleichermaßen die gesetzlich vorgesehenen Ordnungs- und Zwangsmaßnahmen im Sinne von § 70 StPO drohen. Nach vorstehenden Feststellungen zur Erscheinenspflicht liegt folgender Schluss nahe: Ein im Ausland lebender und dort zu ladender Zeuge, der nicht verpflichtet ist und auch nicht anhand von Ordnungs- oder Zwangsmitteln dazu angehalten werden kann, der Ladung eines deutschen Gerichts Folge zu leisten, kann erst recht im Fall seiner freiwilligen Einreise nach Deutschland nicht zu einer (umfassenden) Aussage im Zuge seiner Vernehmung verpflichtet sein.^[24]

Gegen einen freiwillig zum Zweck der Vernehmung in die Bundesrepublik einreisenden Zeugen dürften dementsprechend bei grundloser Zeugnisverweigerung keine Zwangsmittel und Sanktionen im Sinne von § 70 StPO verhängt werden.^[25] Im Hinblick auf Auslandszeugen wäre damit ein Gleichlauf der Zulässigkeit von Ordnungsmaßnahmen bei nicht hinreichend entschuldigtem Nichterscheinen gemäß § 51 StPO und unberechtigter Zeugnisverweigerung gemäß § 70 StPO gewährleistet. Hierfür spricht auch das Verbot der Androhung von Zwangsmaßnahmen gegenüber Zeugen und Sachverständigen in Nr. 116 Abs. 1 S. 3 RiVASt; eine gegenteilige Handhabung wäre für den betroffenen Zeugen mit einem Überraschungseffekt verbunden und könnte sich allgemein auf die Einreise- und Aussagebereitschaft ausländischer Zeugen auswirken.^[26]

D. Alternative Vernehmungsformen

Erscheint ein im Ausland geladener Zeuge nicht oder teilt er im Vorfeld des Vernehmungstermins bereits mit, nicht zu seiner Vernehmung einreisen zu wollen oder zu können, kann das Gericht auf andere Wege der Vernehmung zurückgreifen.

I. Audiovisuelle Vernehmung

Unter den Voraussetzungen des § 247a Abs. 1 Hs. 2 i.V.m. § 251 Abs. 2 Nr. 1 StPO kann das Gericht die audiovisuelle Vernehmung eines im Ausland befindlichen Zeugen anordnen, wobei die fehlende Bereitschaft des Zeugen, für die Vernehmung nach Deutschland zu reisen, aufgrund des Fehlens einer zwangsbewehrten Zeugnispflicht regelmäßig zur Annahme eines hinreichenden Hindernisses ausreicht.^[27] Für die Anordnungstatbestände in § 251 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 StPO dürfte daneben in aller Regel kein praktischer Anwendungsbereich bestehen.^[28]

Die Simultanübertragung von Bild und Ton in das Sitzungszimmer muss als Surrogat der persönlichen Vernehmung des physisch präsenten Zeugen allen Prozessbeteiligten die uneingeschränkte Ausübung ihrer prozessualen Befugnisse gewährleisten. Das Gericht hat zu diesem Zweck sicherzustellen, dass alle Verfahrensbeteiligten das verbale und nonverbale Verhalten des Zeugen, aber auch etwaige Begleitumstände (z.B. die Anwesenheit weiterer Personen im Vernehmungsraum und das sonstige Vernehmungsumfeld) wahrnehmen können.^[29] Einzelheiten der technischen Ausgestaltung und Durchführung sind gesetzlich nicht geregelt. Um etwa Gegenüberstellungen sachgerecht durchführen zu können, sollte umgekehrt auch die Beweisperson im Wege einer wechselseitigen Bild-Ton-Übertragung möglichst umfassend die Personen und Vorgänge im Gerichtssaal wahrnehmen können. Es ist insbesondere regelmäßig sinnvoll, wenngleich nicht rechtlich zwingend, dass der Zeuge auch die jeweiligen Befragungspersonen sehen kann.^[30]

Auch im vertragslosen Rechtshilfeverkehr bietet sich eine Orientierung an den auf Ebene der EU-Mitgliedstaaten geltenden Regelungen zur Durchführung der Vernehmung eines Auslandszeugen per Videokonferenz an.^[31] Relevant sind hier insbesondere Art. 10 Abs. 5, 6 EU-RhÜbk, Art. 9 Abs. 5, 6 2.ZP-EuRhÜbk^[32] und Art. 24 Abs. 5, 6 RL EEA^[33]. Auch der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in einer Grundsatzentscheidung aus dem Jahr 1999 eine Art „kleine Verfahrensordnung für die Videovernehmung“^[34] aufgestellt.^[35]

Demnach richtet sich die unmittelbar unter Leitung der Justizbehörde des ersuchenden Staates (d.h. in der Hauptverhandlung durch den Vorsitzenden gemäß § 238 Abs. 1 StPO) durchzuführende Zeugenvernehmung nach den innerstaatlichen Rechtsvorschriften des ersuchenden Staates, also insbesondere nach der deutschen Strafprozessordnung.^[36] Dabei ist die Anwesenheit eines Vertreters des ersuchten Auslandsstaates (z.B. eines Staatsanwalts oder Richters), bei Bedarf unterstützt durch einen Dolmetscher, vorgesehen, der vorab die Identität der Beweisperson feststellt und auf Einhaltung der Grundprinzipien der Rechtsordnung des ersuchten Staates achtet.^[37]

Auf Wunsch des ersuchenden Staates oder des zu vernehmenden Zeugen hat der ersuchte ausländische Staat dafür Sorge zu tragen, dass dem Zeugen seinerseits ein Dolmetscher zur Seite gestellt wird.^[38] Ob sich eine auch nach deutschem Recht gemäß § 185 Abs. 1 GVG zwingend hinzuzuziehende Übersetzungsperson am Vernehmungsort oder (auch) in der Hauptverhandlung am Gerichtsort aufhalten muss bzw. wie viele Dolmetscher hinzuzuziehen sind, ist weder gesetzlich noch durch die Rechtsprechung festgelegt.^[39] Aufgrund der Verfahrensverantwortlichkeit des ersuchenden Staates und der Fehleranfälligkeit von Übersetzungsleistungen, der etwa durch die Auswahl eines allgemein beeidigten Dolmetschers (§ 189 Abs. 2 GVG) Rechnung getragen werden kann, sprechen gute Gründe für die Anwesenheit des Dolmetschers im ersuchenden Staat.^[40] Gleichwohl kann sich die Hinzuziehung eines zusätzlichen Dolmetschers am ausländischen Vernehmungsort empfehlen, um einen effizienten und reibungslosen Ablauf der Vernehmung und die Aussagebereitschaft des Auslandszeugen zu fördern.^[41] Der Zeuge kann sich bei der Vernehmung außerdem durch einen physisch am Vernehmungsort anwesenden anwaltlichen Zeugenbeistand oder gegebenenfalls eine nach § 406f Abs. 2 StPO zugelassene Vertrauensperson begleiten lassen.^[42]

Soweit veranlasst können zwischen den zuständigen Behörden des ersuchenden und des ersuchten Staates Maßnahmen zum Schutz des Zeugen vereinbart werden.^[43] Der Auslandszeuge soll sich nach dem sog. Meistbegünstigungsmodell auf die Aussageverweigerungsrechte sowohl nach dem Recht des ersuchten als auch des ersuchenden Staates berufen können.^[44]

II. Kommissarische Vernehmung im Ausland

Eine weitere Alternative zur persönlichen Vernehmung eines Auslandszeugen ist die unter den gleichen Voraussetzungen wie die audiovisuelle Vernehmung zulässige bzw. gebotene kommissarische Vernehmung des Zeugen im Ausland gemäß § 223 StPO.

Eine solche kann im Wege der Rechtshilfe durch das zuständige ausländische Gericht, die zuständige ausländische Behörde oder einen deutschen im ausländischen Staat amtierenden Konsularbeamten (vgl. § 15 Abs. 1 KonsularG) durchgeführt werden. In fiskalstrafrechtlichen Verfahren sind Ausnahmen bzw. Einschränkungen (sog. Fiskalvorbehalte) diverser Mitgliedstaaten des EU-RhÜbk bei der Rechtshilfe zu beachten. So liefern Liechtenstein und Monaco in derartigen Strafverfahren nicht aus und die Schweiz beschränkt ihre Rechtshilfeleistung in diesem Bereich auf Verfahren, denen ein nach schweizerischem Recht als Abgabebetrug zu bewertender Vorwurf zugrunde liegt.^[45]

Innerhalb des Geltungsbereichs des EU-RhÜbk richtet sich der Beweiswert von Erkenntnissen aus einer in einem Vertragsstaat durch ein ausländisches Gericht oder eine zuständige ausländische Behörde durchgeführten Zeugenvernehmung nach der Konformität mit dem Recht des ersuchenden Staates (Art. 4 Abs. 1 EU-RhÜbk – „forum regit actum“).^[46] Folglich können Vernehmungsprotokolle einer ausländischen Behörde nur dann in ein deutsches Strafverfahren eingeführt werden, wenn die Vernehmung unter Beachtung der einschlägigen deutschen Vorschriften erfolgt ist.^[47] Aus der Anwendung der §§ 68, 68a, 68b und § 69 StPO resultiert etwa die Möglichkeit zur Hinzuziehung eines Zeugenbeistandes und zur einleitenden Wiedergabe eines zusammenhängenden „Sachberichts“ (§ 69 Abs. 1 S. 1 StPO). Solange die Verfahrensnormen des ersuchenden Staats bei der Zeugenvernehmung im Ausland eingehalten wurden, ist es sogar unschädlich, wenn die Vernehmung nicht in Einklang mit den am Vernehmungsort geltenden Rechtsvorschriften durchgeführt wurde.^[48]

Die davon abweichende frühere Rechtslage, wonach die Vernehmung grundsätzlich nach dem Verfahrensrecht des ersuchten Staates erfolgt („locus regit actum“), gilt heute weiterhin außerhalb des Geltungsbereichs des EU-RhÜbK bzw. ohne eine damit korrespondierende vertragliche Regelung.^[49]

Die Vernehmung durch einen deutschen Konsularbeamten im Ausland findet in der Regel in einer deutschen Auslandsvertretung statt, sodass es einer im Wege der Rechtshilfe einzuholenden Zustimmung des Auslandsstaates nicht bedarf. Im Zuge der konsularischen Vernehmung sind die deutschen strafprozessualen Regelungen mit Ausnahme einiger weniger Besonderheiten entsprechend anzuwenden (§ 15 Abs. 3 KonsularG). Die Vernehmungen bzw. die über sie angefertigten Niederschriften des zuständigen deutschen Konsularbeamten stehen nach § 15 Abs. 4 KonsularG richterlichen oder behördlichen Vernehmungen im Inland und den über sie aufgenommenen Niederschriften gleich.^[50]

Darüber hinaus besteht die Möglichkeit der Beauftragung eines Mitglieds des deutschen Tatgerichts – typischerweise eines Berichterstatters – mit der Durchführung einer Zeugenvernehmung im Ausland, sofern dies im Rahmen des ausländischen Rechts, eines Rechtshilfeabkommens oder einer entsprechenden individuellen Zustimmung des jeweiligen Gastlandes zulässig ist. Ohne eine derartige Gestattung der ausländischen Regierung ist die Ausübung von Hoheitsrechten durch einen deutschen Amtsträger im Ausland nicht zulässig.^[51] Soweit der Auslandsstaat dem zustimmt, erfolgt die Vernehmung trotz des außerdeutschen Vernehmungsortes dann ausnahmsweise nach deutschem Verfahrensrecht.^[52]

Die Vorteile eines solchen Vorgehens liegen auf der Hand: Der Berichterstatter des erkennenden Gerichts ist nicht nur mit dem im Falle einer Billigung des Auslandsstaats anwendbaren deutschen Strafverfahrensrecht, sondern auch mit dem zugrundeliegenden Verfahrenssachverhalt bestens vertraut, sodass es keiner aufwändigen und zeitintensiven Einarbeitung eines ausländischen Behördenvertreters oder Konsularbeamten bedarf. In der Praxis wird aufgrund der Erschwernisse im Zusammenhang mit der erforderlichen Zustimmung des jeweiligen Gaststaates von diesem Vorgehen gleichwohl nur in Ausnahmefällen Gebrauch gemacht.^[53]

Die kommissarische Vernehmung findet außerhalb der Hauptverhandlung statt und ist damit in Abweichung von § 169 GVG nichtöffentlich^[54], die Verfahrensbeteiligten können jedoch grundsätzlich an der Vernehmung teilnehmen und sind nach Maßgabe des § 224 Abs. 1 StPO von den jeweiligen Terminen zu benachrichtigen.^[55] Zur grundsätzlich möglichen – jedoch unter Aufklärungsgesichtspunkten nicht zwingenden^[56] – Teilnahme der Richter des Tatgerichts an der Auslandsvernehmung bedarf es der Zustimmung der Bundesregierung^[57] und des Auslandsstaates (Nr. 140, 142 RiVASt).^[58] Liegt die Genehmigung vor, kommt dem teilnehmenden deutschen Richter zwar kein unmittelbares Fragerecht, jedoch die Befugnis zu, ergänzende Fragen und Maßnahmen bzw. deren Aufnahme in die zu fertigende Vernehmungsniederschrift anzuregen.^[59]

Der inhaftierte verteidigte Angeklagte hat gemäß § 224 Abs. 2 StPO keinen Anspruch auf Teilnahme an kommissarischen Vernehmungsterminen außerhalb der Gerichtsstelle seines Inhaftierungsortes. Gleiches soll bei einer kommissarischen Vernehmung im Ausland auch dann gelten, wenn es dem auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten aufgrund einer entsprechenden Auflage eines außer Vollzug gesetzten Haftbefehls gemäß § 116 Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht gestattet ist, die Bundesrepublik Deutschland zu verlassen und er daher an einer Auslandsvernehmung nicht teilnehmen kann.^[60]

Ob dem Angeklagten mangels konfrontativer Befragung von Belastungszeugen im Sinne des Art. 6 Abs. 3 Buchst. d EMRK in der Hauptverhandlung ein Anspruch auf vorübergehende Verlegung in eine Untersuchungshaftanstalt des jeweiligen Auslandsstaates zwecks Teilnahme an der Rechtshilfevernehmung zusteht, ist bislang nicht entschieden.^[61] In jedem Fall ist sicherzustellen, dass der Angeklagte bzw. sein Verteidiger ihr Fragerecht gemäß § 240 Abs. 2 StPO zumindest schriftlich in Form der Übermittlung eines Fragenkatalogs ausüben können.^[62] Über die Zulässigkeit der Fragen entscheidet der ersuchte Richter, bei diesbezüglichen Zweifeln kann er das deutsche Tatgericht anrufen (vgl. § 242 StPO).^[63] Unterlässt das erkennende Gericht die zwingend erforderliche Benachrichtigung der Verteidigung und unterbindet damit die Ausübung des Anwesenheits- bzw. Fragerechts, ist dies dem deutschen Staat zuzurechnen und führt zu einem Beweisverwertungsverbot hinsichtlich des Vernehmungsprotokolls.^[64]

Auch eine Aufzeichnung der kommissarischen Zeugenvernehmung auf Video gemäß § 247a Abs. 1 S. 4 StPO, die nach Maßgabe der §§ 58a Abs. 2, 255a StPO in die Hauptverhandlung eingeführt werden kann, ist denkbar. Für die Verteidigung ist ein entsprechender Antrag auf Videoaufzeichnung bei Auslandszeugen regelmäßig bereits unter Revisionsgesichtspunkten empfehlenswert.^[65] Umstritten ist hingegen die Zulässigkeit bzw. die Art und Weise der Durchführung einer audiovisuellen Simultanübertragung der kommissarischen Vernehmung in den Sitzungssaal der Hauptverhandlung, also gewissermaßen ein Hybrid aus audiovisueller Vernehmung und kommissarischer Vernehmung im Ausland, die durch einen ersuchten Richter im Ausland durchgeführt wird.^[66] Bedeutsam kann ein solches Vorgehen etwa dann werden, wenn der ersuchte ausländische Staat sich der Durchführung einer durch den Vorsitzenden geleiteten audiovisuellen Zeugenvernehmung etwa aus Gründen der staatlichen Souveränität versperrt.^[67] Im Ergebnis dürften, jedenfalls solange die Kompetenzbereiche des die Vernehmung leitenden ersuchten Richters einerseits und des erkennenden Gerichts andererseits klar abgesteckt sind, keine durchgreifenden Gründe einer derartigen Kombination verschiedener Beweiserhebungsmethoden entgegenstehen.^[68]

III. Vernehmung durch das Tatgericht im Ausland?

Weiterhin besteht die Möglichkeit, dass der Auslandszeuge, der nicht für die Vernehmung einreisen kann oder will, im Ausland durch das deutsche Tatgericht in seiner vollen Besetzung (etwa die gesamte zuständige Strafkammer) vernommen wird.^[69] Dabei handelt es sich nicht um eine kommissarische Vernehmung im Sinne des § 223 StPO, sondern um eine reguläre Fortsetzung der nach deutschen Verfahrensregeln zu führenden Hauptverhandlung unter Verlegung an einen anderen Ort außerhalb des Gerichtssitzes.^[70] In Betracht kommt hier beispielsweise die Durchführung der Vernehmung in einer deutschen konsularischen Vertretung oder einer Justizvollzugsanstalt des Auslandsstaates, die jedoch ebenso wie die Vernehmung durch einen beauftragten Richter stets der Zustimmung des ausländischen Staates sowie der zuständigen deutschen Bewilligungsbehörde gemäß § 74 IRG bedarf.^[71]

Die Verlegung der Hauptverhandlung ins Ausland kann ausnahmsweise angezeigt sein, wenn die persönliche Vernehmung eines einreiseunfähigen oder ‑unwilligen Auslandszeugen durch das erkennende Gericht unter Anwesenheit aller Prozessbeteiligten für zwingend notwendig erachtet wird.^[72] Aufgrund der erheblichen bürokratischen, finanziellen und faktischen Hürden kommt dieser Verfahrensweise insgesamt geringe praktische Bedeutung zu.^[73]

E. Der Beweisantrag auf Vernehmung eines Auslandszeugen

I. Anforderungen an die Ablehnung eines Beweisantrags auf Vernehmung eines Auslandszeugen nach § 244 Abs. 5 S. 2 StPO

Das Gesetz sieht für einen Beweisantrag auf Vernehmung eines Auslandszeugen grundsätzlich leichtere Ablehnungsmöglichkeiten vor als für einen Antrag auf Vernehmung eines Inlandszeugen. Gemäß § 244 Abs. 5 S. 2 StPO kann das Gericht den Beweisantrag unter den gleichen Voraussetzungen wie die Einnahme eines Augenscheins ablehnen, namentlich wenn die Ladung des Zeugen im Ausland zu bewirken wäre und die Vernehmung nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist. Die durch das RpflEntlG vom 11.01.1993^[74] eingeführte stark umstrittene Regelung soll der Entlastung der Gerichte bzw. des internationalen Rechtshilfeverkehrs in Strafsachen dienen^[75] und dem Missbrauch des Beweisantragsrechts durch exzessive Stellung von Anträgen auf Vernehmung schwer erreichbarer Auslandszeugen „ins Blaue hinein“ vorbeugen.^[76]

Das allgemeine formelle Beweisantragsrecht, insbesondere der abschließende Katalog der Ablehnungsgründe in § 244 Abs. 3 S. 2 StPO, findet bei Auslandszeugen keine Anwendung, sodass insbesondere vor der sachlich subsidiären Prüfung der Erreichbarkeit eines Auslandszeugen i.S.v. § 244 Abs. 3 S. 3 Nr. 5 StPO zunächst festzustellen ist, ob die Aufklärungspflicht seine Vernehmung gebietet.^[77] Hält das Tatgericht die Vernehmung des Auslandszeugen zur Erforschung der materiellen Wahrheit nicht für erforderlich, muss es keine Bemühungen um die Ladung bzw. Nachforschungen zur Erreichbarkeit des im Ausland befindlichen Zeugen entfalten. Es bedarf dann auch keiner weiteren Auseinandersetzung mit in Betracht kommenden alternativen Vernehmungsformen.^[78] § 244 Abs. 5 S. 2 StPO normiert damit eine Durchbrechung des strengen Beweisantizipationsverbots, wobei das Amtsaufklärungsprinzip unberührt bleibt.^[79]

II. Beweisantizipation unter einzelfallabhängiger Gesamtwürdigung

Das Gericht kann im Freibeweisverfahren klären, ob die Voraussetzungen des § 244 Abs. 5 S. 2 StPO vorliegen.^[80] Demnach steht ihm neben dem Inbegriff der bisherigen Hauptverhandlung etwa offen, auf frühere aktenkundige Vernehmungsinhalte^[81] zurückzugreifen oder gegebenenfalls telefonisch bei dem Zeugen selbst zu erfragen, ob dieser etwas zur Sachaufklärung beitragen kann.^[82]

Im Zuge der Prognoseentscheidung sind zunächst die Bedeutung und das Gewicht der Beweisbehauptung und der Beweiswert der potenziellen Zeugenaussage zu berücksichtigen. Bei der prognostischen Würdigung des Beweiswerts des im Ausland zu ladenden Zeugen kann von Relevanz sein, ob der Zeuge unter der angegebenen Anschrift ladungsfähig ist und bereit wäre, einer Ladung Folge zu leisten und auszusagen, oder ob er sich auf ein ihm zustehendes Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO berufen würde.^[83] Unter dem Gesichtspunkt der Erreichbarkeit können damit insgesamt auch Schwierigkeiten bei der Ladung und die damit einhergehende Verfahrensverzögerung bei der gerichtlichen Abwägung beachtet werden, ohne, dass die Schwelle der Unerreichbarkeit im Sinne des § 244 Abs. 3 S. 3 Nr. 5 StPO überschritten sein müsste. Die vorweggenommene Beweiswürdigung kann sich auch darauf erstrecken, ob aufgrund evidenter Umstände Zweifel an der Sachdienlichkeit oder an der Glaubhaftigkeit der zu erwartenden Angaben des Zeugen bzw. an dessen Glaubwürdigkeit bestehen.^[84]

Dagegen sind die Dichte, die Konsistenz und die Bedeutung der bisherigen Beweislage sowie die Belastbarkeit der anderen verfügbaren Beweismittel abzuwägen. Allgemein gilt: Je gesicherter das durch die bisherige Beweisaufnahme gewonnene Beweisergebnis, desto eher kann von der Vernehmung eines Auslandszeugen abgesehen werden.^[85] Auch die Art und das Gewicht des verfahrensgegenständlichen Tatvorwurfs können in der Gesamtwürdigung Berücksichtigung finden.^[86] So spricht ein starker Auslandsbezug der Tat und der maßgeblichen Beweismittel eher für die Notwendigkeit der Vernehmung eines im Ausland zu ladenden Entlastungszeugen.^[87]

III. Anforderungen an die Begründung der Ablehnung

In dem Ablehnungsbeschluss nach § 244 Abs. 6 StPO muss das Tatgericht in nachvollziehbarer Weise zumindest in Grundzügen darlegen, aus welchen Gründen es die Vernehmung des Auslandszeugen zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts für entbehrlich hält. Es muss die tragenden Ermessenserwägungen dazu mitteilen, weshalb nach prognostischer Würdigung des Gerichts die beantragte Beweiserhebung keinen Einfluss auf die bisherigen Beweisergebnisse haben werde, und zwar selbst wenn der Zeuge die in sein Wissen gestellte Behauptung bestätigen werde.^[88] Erforderlich ist insoweit regelmäßig eine Auseinandersetzung mit der Beweislage, wie sie sich nach der bereits durchgeführten Beweisaufnahme darstellt.^[89] Der Antragsteller muss in die Lage versetzt werden, seine Verteidigungsstrategie an der neuen Verfahrenslage auszurichten (Informationsfunktion).^[90] Zum anderen soll dem Revisionsgericht eine Prüfung der Ablehnungsentscheidung ermöglicht werden.^[91]

Die Begründung darf sich nicht in der (auch sinngemäßen) Wiedergabe des Gesetzeswortlauts oder in einem allgemeinen Hinweis etwa auf die „bisherige eindeutige Beweisaufnahme“^[92] erschöpfen.^[93] Auch verbietet sich ein Nachschieben der Gründe für die Ablehnung in den Urteilsgründen.^[94]

IV. Anforderungen an die Ablehnung eines Beweisantrags auf Vernehmung eines Auslandszeugen wegen Unerreichbarkeit nach § 244 Abs. 3 S. 3 Nr. 5 StPO

Der Ablehnungsgrund der Unerreichbarkeit in § 244 Abs. 3 S. 3 Nr. 5 StPO hat seit Einführung des § 244 Abs. 5 S. 2 StPO für die Vernehmung von Auslandszeugen erheblich an praktischer Relevanz eingebüßt, insbesondere weil an die Begründung der Unerreichbarkeit prinzipiell hohe Anforderungen hinsichtlich der erforderlichen (erfolglosen) Nachforschungen des Gerichts gestellt werden.^[95] Für die eigenständige Anwendung des Ablehnungsgrundes in § 244 Abs. 3 S. 3 Nr. 5 StPO und eine zwingende Prüfung der Unerreichbarkeit des Auslandszeugen bleibt nur dann Raum, wenn das Gericht im Zuge seiner Prüfung anhand der allgemeinen Sachaufklärungspflicht gemäß § 244 Abs. 5 S. 2 i.V.m. § 244 Abs. 2 StPO zu dem Ergebnis gelangt, dass die Vernehmung des Auslandszeugen zur Erforschung der Wahrheit geboten ist.^[96]

Vor diesem Hintergrund muss das Gericht in Konstellationen, in denen der Prüfung der Unerreichbarkeit des Auslandszeugen maßgebliche Bedeutung zukommt, bestimmte Bemühungen entfalten, den Zeugen zu laden bzw. ggf. auf alternativem Weg eine Aussage von ihm zu erlangen. Im Grundsatz gilt: Je bedeutsamer die Zeugenaussage für die Beweisführung, desto umfangreicher müssen die erforderlichen Ermittlungen und Maßnahmen des Gerichts zwecks Durchführung einer Vernehmung des Zeugen ausfallen.^[97] Über die grundsätzlich erforderliche formelle Ladung hinaus stehen dem Gericht diverse Möglichkeiten zur Verfügung, den Zeugen im Ausland ausfindig zu machen, seine Aussagebereitschaft in Erfahrung zu bringen und ihn zu einer Einreise nach Deutschland bzw. zu einer Aussage zu bewegen, etwa im Wege der internationalen Rechtshilfe oder der persönlichen Kontaktaufnahme mit dem Zeugen.^[98] Erst wenn die verfügbaren und erfolgsversprechenden Erkenntnisquellen ausgeschöpft sind und sich eine Unerreichbarkeit eindeutig aus einer gewissenhaften Prüfung der Gesamtumstände ergibt, kann der Beweisantrag nach § 244 Abs. 3 S. 3 Nr. 5 StPO abgelehnt werden.^[99]

Der Zeuge ist nicht bereits deswegen unerreichbar, weil die Suche des Auslandszeugen mit Schwierigkeiten verbunden ist oder zu Verfahrensverzögerungen bis hin zu einer Aussetzung der Hauptverhandlung oder sogar dem Eintritt einer Verfolgungsverjährung führen könnte.^[100] Gleiches gilt – insbesondere angesichts der Möglichkeit sicheren Geleits – hinsichtlich des Umstands einer Tatbeteiligung des Auslandszeugen und einer damit für ihn verbundenen Verfolgungsgefahr.^[101] Ferner liegt eine die Unerreichbarkeit begründende ernsthafte und endgültige Weigerung des Zeugen nicht bereits dann vor, wenn dieser einer förmlichen Ladung einmalig nicht Folge leistet.^[102] Selbst die Inhaftierung des Zeugen im Ausland macht ihn für das deutsche Gericht nicht per se unerreichbar, solange eine Überstellung (etwa nach Art. 11 Abs. 1 EU-RhÜbk) in Betracht kommt.^[103]

Ist der Auslandszeuge nach sorgfältiger gerichtlicher Prüfung für eine persönliche Vernehmung in der Hauptverhandlung nicht erreichbar, z.B. weil er sich ernsthaft und endgültig weigert zu einer Vernehmung nach Deutschland einzureisen, muss das Gericht alternativ eine audiovisuelle Vernehmung oder eine kommissarische Vernehmung des Zeugen in seinem Aufenthaltsland in Betracht ziehen (sog. „erweiterter Erreichbarkeitsbegriff“). Welche der beiden alternativen Vernehmungsformen in Betracht kommt, richtet sich nach dem Maßstab der Amtsermittlungspflicht unter Beachtung des Gebots bestmöglicher Sachaufklärung.^[104] Ein genereller Vorrang der audiovisuellen Vernehmung besteht nicht.^[105]

Eine alternative Vernehmungsweise kann – außerhalb der Voraussetzungen des § 244 Abs. 5 S. 2 StPO – gerichtlich nur abgelehnt werden, wenn die audiovisuelle oder kommissarische Vernehmung des Auslandszeugen zur Sachaufklärung ausnahmsweise von vornehinein völlig ungeeignet erscheint, demnach die strengen Voraussetzungen des Ablehnungsgrundes in § 244 Abs. 3 S. 3 Nr. 4 StPO vorliegen.^[106] Das Gericht muss begründen, weshalb es der (alternativen) Beweiserhebung nach antizipatorischer Würdigung keinen Beweiswert zumisst, d.h. aufgrund welcher besonderen Umstände im konkreten Fall nur die persönliche Anhörung vor dem erkennenden Gericht der Wahrheitsfindung dient.^[107] Der fehlende persönliche Eindruck des Zeugen in der Hauptverhandlung oder die eingeschränkte Möglichkeit von Vorhalten und der damit ggf. einhergehende geminderte Beweiswert darf jedenfalls nicht mit einer völligen Untauglichkeit des Beweismittels gleichgesetzt werden.^[108]

F. Schlussfolgerungen und Handlungsmöglichkeiten der Verteidigung

Um einem Beweisantrag auf Vernehmung eines für die Beweiswürdigung bedeutsamen Auslandszeugen zum Erfolg zu verhelfen, bedarf es regelmäßig einer besonders sorgfältigen Vorbereitung und Begründung des Antrags. Dabei ist insbesondere der Beweiswert der Aussage des Zeugen im Gesamtgefüge der bis zu diesem Zeitpunkt bestehenden Beweislage herauszuarbeiten, gegebenenfalls aber auch auf eine Verfügbarkeit bzw. Aussagebereitschaft des im Ausland zu ladenden Zeugen einzugehen.

Um dem Einwand der Unerreichbarkeit des Zeugen vorzubeugen, kann die Verteidigung eigene Aufklärungsbemühungen etwa hinsichtlich des Aufenthaltsorts des Zeugen entfalten.^[109] Dabei ist auch kritisch zu prüfen, ob das Tatgericht die vorangehend in wesentlichen Zügen skizzierten Besonderheiten der förmlichen Ladung des Auslandszeugen beachtet hat. So ist beispielsweise bereits im Vorfeld eines gerichtlichen Ladungsversuchs bei einem tatbeteiligten Auslandszeugen zu klären, ob für diesen aufgrund internationaler Übereinkommen freies Geleit besteht oder nach § 295 StPO sicheres Geleit erteilt wird und – falls ja – ,dass in der Ladung auch auf diesen für die Einreise- und Aussagebereitschaft des Zeugen regelmäßig bedeutsamen Umstand hingewiesen wird.

Zwar kann die Verteidigung nicht selbst unmittelbar Rechtshilfeersuchen ins Ausland stellen oder unmittelbar eine EEA beantragen^[110], sie kann und sollte aber bei dem erkennenden Gericht auf entsprechende Ermittlungsmaßnahmen drängen, soweit dies für die substantiierte Begründung eines Beweisantrages auf Vernehmung des Auslandszeugen erforderlich erscheint. Auch eine Kontaktaufnahme mit ausländischen Ermittlungsbehörden oder mit dem Zeugen selbst ist möglich.

Obwohl nach ganz überwiegender Auffassung der Beweisantrag auf Vernehmung des Auslandszeugen zugleich als „Minus“ die alternativen Vernehmungsformen, also eine audiovisuelle oder kommissarische Vernehmung des Zeugen, beinhaltet^[111], bietet sich je nach Verteidigungstaktik an, den Antrag entweder explizit – hilfsweise – auf die alternativen Vernehmungsformen zu erstrecken oder z.B. die audiovisuelle Vernehmung separat nach dem Antrag auf physische Vernehmung zu beantragen.^[112] Dies zwingt das Gericht zu einer vertieften Auseinandersetzung mit der Möglichkeit und den Voraussetzungen der alternativen Vernehmungsform und liefert ggf. weitere Beschlussbegründungen zwecks Ausrichtung des weiteren Verteidigungsverhaltens.

Damit ist ein weiteres bedeutsames juristisches Vehikel im Zusammenhang mit der Vernehmung von Auslandszeugen angesprochen: Aufgrund der vorangehend dargestellten Begründungserfordernisse ist das Gericht bei Ablehnung eines Beweisantrags nach § 244 Abs. 5 S. 2 StPO dazu angehalten, eine ausformulierte und begründete Darstellung der Grundzüge seiner bisherigen antizipierenden Beweiswürdigung und Ermessensausübung vorzulegen.^[113] Dies bietet für die Verteidigung die Chance, durch den Beweisantrag eine Positionierung des Gerichts zur gegenwärtigen Sach- und Beweislage zu erzwingen.^[114]

Sollte das Gericht auch die audiovisuelle und kommissarische Vernehmung etwa deswegen ablehnen, weil nur die physische Vernehmung des Zeugen als sachdienlich erachtet wird, ist darauf hinzuwirken, dass auch eine Niederschrift über eine frühere Vernehmung durch die Ermittlungsbehörden nicht zu Lasten des Beschuldigten verwertet werden darf.^[115] Entsprechenden Bestrebungen des Gerichts ist unter Hinweis auf die Widersprüchlichkeit dieser Argumentation entschieden entgegenzutreten.

F. Fazit und Ausblick

Die Ladung und Vernehmung von Auslandszeugen ist in der Praxis noch immer mit erheblichen rechtlichen wie praktischen Hürden verbunden. Sie erfordert nicht selten ein aktives Bemühen (auch) der Verteidigung zu grenzüberschreitenden eigenen Nachforschungen, eine vertiefte Einarbeitung in das einschlägige Rechtshilferegime und eine akribische Vorbereitung entsprechender Beweisanträge. Insbesondere die erleichterten gerichtlichen Ablehnungsmöglichkeiten eines Beweisantrags auf Vernehmung eines Auslandszeugen gemäß § 244 Abs. 5 S. 2 StPO schmälern in der Praxis empfindlich die Einwirkungsmöglichkeiten der Verteidigung auf die Beweisaufnahme,^[116] wenngleich zunehmend die höchstrichterliche Rechtsprechung und nicht zuletzt die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24.08.2025^[117] vorsichtig auf eine „Rückbesinnung“ auf das Recht auf ein faires Verfahren hoffen lässt. Zudem kann der Beweisantrag auf Vernehmung eines im Ausland zu ladenden Zeugen aufgrund der durch das Gericht in dem entsprechenden Ablehnungsbeschluss aufzustellenden „Zwischenbilanz“ zur vorläufigen Beweiswürdigung ein strategisch wertvolles Instrument zur (Neu-)Ausrichtung der Verteidigungstaktik darstellen.